Nominelle und materielle Unterkapitalisierung

Man unterscheidet zwischen nomineller und materieller Unterkapitalisierung.

• Bei der nominellen Unterkapitalisierung wird die erforderliche Finanzierung nicht als Eigenkapital, sondern als Gesellschafterdarlehen oder in vergleichbarer Form (durch Gesellschafterbürgschaften gesicherte Darlehen Dritter) gewährt.
• Materielle Unterkapitalisierung liegt vor, wenn der Kapitalbedarf auch nicht durch Fremdkapital gedeckt wird. Sie bildet die bedeutsamste Fallgruppe der Durchgriffshaftung. Eine GmbH kann trotz fehlender Überschuldung materiell unterkapitalisiert sein.
  • Eine anfängliche Unterkapitalisierung entsteht bereits bei Unternehmensgründung, wenn hinsichtlich der geplanten Geschäftstätigkeit eine unzulängliche Kapitalausstattung vorliegt und deshalb eine negative Fortführungsprognose vorzunehmen ist. Eine Durchgriffshaftung scheidet hierbei jedenfalls bei der GmbH spätestens seit Inkrafttreten des MoMiG aus, da die im Zuge dessen eingeführte Unternehmergesellschaft als Sonderfall der GmbH mit einem Mindestkapitalerfordernis von nur einem Euro mit Billigung des Gesetzgebers jedenfalls, schon im Hinblick auf ihre eigenen Gründungskosten und auch sonst jeden nur denkbaren sonstigen Zweck, unterkapitalisiert wäre.
  • Die nachträgliche Unterkapitalisierung tritt entweder während des Unternehmenswachstums auf, wenn der Gesellschaft keine zusätzlichen Finanzmittel zugeführt werden, wenn eine Kapitalherabsetzung erfolgt oder wenn nachhaltige Verluste das Eigenkapital aufzehren.
• Schließlich gibt es im Hinblick auf Ausmaß und Evidenz die einfache und qualifizierte Unterkapitalisierung. Von einer qualifizierten Unterkapitalisierung spricht man, wenn die finanzielle Ausstattung für Insider offenkundig unzureichend ist.

Rechtsprechung

Der BGH verfolgte seit Juni 2000 ein eigenständiges Haftungsinstitut der subsidiären Außenhaftung. Dieses (auch als Durchgriffshaftung bezeichnete Rechtsinstitut) ermöglichte dem Gläubiger einer unterkapitalisierten GmbH – entgegen dem im Regelfall geltenden Trennungsprinzip – auf das Privatvermögen der Gesellschafter zuzugreifen. Die materielle Unterkapitalisierung wird in der Literatur als Fall der Durchgriffshaftung der Gesellschafter angenommen, während die Rechtsprechung eine Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung bisher nicht anerkannt hat. Der BGH stellte im „Gamma“-Urteil vom April 2008 klar, dass es keine Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung gebe, nur weil die Gesellschaft zu wenig Vermögen habe.

Seit Juli 2007 verfolgt der BGH jedoch mit seinem „Trihotel“-Urteil das Prinzip der Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Mit diesem Urteil gab der BGH das zur Durchgriffshaftung führende Konzept des Missbrauchs der Rechtsform auf und begründete die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters allein mit § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung. Voraussetzung sind missbräuchliche, zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder diese vertiefende „kompensationslose“ Eingriffe in deren der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienendes Gesellschaftsvermögen. In seiner „Trihotel“-Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass es sich bei der Existenzvernichtungshaftung um eine reine Innenhaftung und nicht um eine Durchgriffshaftung handelt. Der Gesellschafter einer GmbH haftet danach gegenüber seiner GmbH und muss dieser im Falle der Insolvenz die entzogenen Beträge wieder masseerhöhend zuführen.

Im Rahmen dieser Existenzvernichtungshaftung hat der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden mit seinem Privatvermögen einzustehen, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens bedingt vorsätzlich keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich – offen oder verdeckt – Vermögenswerte entzieht, die sie zur Tilgung ihrer Schulden benötigt und damit eine Insolvenz verursacht wird.