Inhaber der elterlichen Sorge bei ehelichen Kindern

Bezüglich der elterlichen Sorge wird zwischen dem Sorgerecht am Kinde während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft und dem Sorgerecht am Kinde bei getrenntlebenden Eltern unterschieden. Für das Sorgerecht am ehelichen Kinde kommt es somit auf eine rechtliche Scheidung der Ehe nicht an; maßgeblich ist, ob die Ehe gemeinschaftlich gelebt wird. Freilich kann bei Weiterbestehen der Ehe jeder Teil die Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft verlangen (§ 1353 Abs. 1 BGB).

Inhaber der elterlichen Sorge bei nichtehelichen Kindern

Sind die Eltern bei der Geburt nicht miteinander verheiratet, steht ihnen die elterliche Sorge positiviert jedenfalls dann gemeinsam zu, a) wenn die Mutter und der rechtliche Vater eine förmliche „Willenserklärung zur gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge“ abgeben (Sorgeerklärung), b) wenn die Eltern einander heiraten oder c) das Familiengericht den Eltern gemeinsam die elterliche Sorge überträgt. Die Aufzählung in § 1626a Abs. 1 BGB ist nicht abschließend.

Der nichteheliche Vater des Kindes konnte bis Juli 2010 eine gemeinsame elterliche Sorge im Allgemeinen nur erlangen, wenn die Mutter mit einer Sorgeerklärung zustimmt, sofern die Mutter nicht anderweitig verheiratet ist. Diese Regelung war Gegenstand heftiger rechtspolitischer Auseinandersetzungen. Eine Ausnahmeregelung bestand nur für bestimmte „Altfälle“, in denen sich Eltern bereits vor der Kindschaftsrechtsreform – also vor Juli 1998 – getrennt hatten und somit eine Sorgeerklärung seinerzeit nicht öffentlich beurkunden lassen konnten (Art. 224 § 2 Abs. 3 und 4 EGBGB). In diesen Fällen konnte unter Umständen das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Sorgeerklärung des anderen Elternteils ersetzen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient.

Diese Regelung entstammte der herkömmlichen Vorstellung, dass Ehe und Familie sich möglichst decken sollen. Nichteheliche Kinder entstammten nach diesem Leitbild z. B. einer außerehelichen Beziehung oder einer flüchtigen Affäre, wobei von Seiten des Vaters geringes Interesse an dem Kind bestehe, so dass sich die Frage eines Sorgerechts in solchen Fällen nicht stelle. Kommt es nach der Zeugung zur Heirat, so wird auch der Vater am Sorgerecht beteiligt. Durch die Eheschließung steht ihm dann das gemeinsame Sorgerecht für das (erwartete) Kind zu.

Diese gesetzliche Grundkonzeption entsprach nach einer vielfach vorgetragenen Meinung nicht mehr der gesellschaftlichen Wirklichkeit. Heute leben vielfach Kinder in einer Familie, in der die Eltern nicht miteinander verheiratet sind, z. B. in einer sogenannten Patchworkfamilie (von Juristen auch Stieffamilie genannt). 2007 war etwa jedes vierte (1996: etwa jedes sechste) Kind in den alten Bundesländern und 57 % aller in den neuen Bundesländern geborenen Kinder unehelich. In solchen Fällen scheine es nicht angezeigt, dass dem Vater nicht kraft seiner Vaterrolle (oder seines Willens allein), sondern erst durch gleichsinnige öffentlich beurkundete Willenserklärung der Mutter ein Sorgerecht eingeräumt werden könne. Erfolgt die Sorgeerklärung nicht formgerecht und zerfällt die uneheliche Lebensgemeinschaft mit Kindern, sind die Chancen des Vaters, das Sorgerecht für ein nichteheliches Kind vom Familienrichter übertragen zu bekommen, deutlich schlechter als die Chancen eines vergleichbaren Vaters eines ehelichen Kindes.

Das Bundesverfassungsgericht hielt 2003 das Konzept des § 1626a BGB für „derzeit im Wesentlichen verfassungsgemäß“. Die Zuweisung der elterlichen Sorge nichtehelicher Kinder nach der Geburt zunächst allein an die Mutter des Kindes diene der Rechtssicherheit. Trotz entgegenstehender Einzelfälle könne der Gesetzgeber in der heutigen Zeit noch nicht davon ausgehen, dass nichteheliche Kinder in eine eheähnliche Situation hineingeboren werden oder eine hinreichende Fürsorge mit dem Ziel des seelischen und leiblichen Wohls garantiert werden könne. Vielmehr müsse auch von dem wohl noch häufiger auftretenden Fall ausgegangen werden, dass der Vater sich nicht für sein Kind interessiere.

Im Dezember 2009 entschied der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Zaunegger vs. Deutschland jedoch, dass die deutsche Regelung gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstößt. Das Bundesverfassungsgericht entschied daraufhin am 21. Juli 2010, dass die gesetzlichen Regelungen in § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB, welche Väter generell von der Sorgetragung für ihr Kind ausschließen, mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind. Das Bundesverfassungsgericht ordnete in seiner Entscheidung zugleich vorläufig (bis zu einer gesetzlichen Neuregelung) an, dass die Familiengerichte den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam übertragen sollen, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht (s. Abs. 75).

Der Gesetzgeber reagierte mit dem Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern. Wirkt die nichteheliche Mutter an einer beurkundeten Sorgerechtserklärung nicht mit, steht dem Vater nun die Möglichkeit offen, einen Antrag beim Familiengericht zu stellen. Die Entscheidung soll in einem vereinfachten Verfahren geschehen, denn der Gesetzgeber geht nunmehr davon aus, dass die gemeinsam ausgeübte elterliche Sorge in der Regel dem Wohl des Kindes nicht widerspricht (§ 1626a Abs. 2 BGB). Der uneheliche Vater muss nicht nachweisen, dass das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl zugutekommt. Vielmehr gilt das Prinzip der „negativen Kindeswohlprüfung“: Die Richter sprechen den Eltern demnach das gemeinsame Sorgerecht zu, falls dies dem Kindeswohl nicht widerspricht. Das Gericht muss der Mutter vor seiner Entscheidung die Möglichkeit geben, innerhalb einer Frist von mehreren Wochen Einwände gegen das gemeinsame Sorgerecht vorzubringen. Falls die Mutter keine Gründe gegen das gemeinsame Sorgerecht vorträgt, soll das Gericht nach Aktenlage entscheiden – also ohne persönliche Anhörung der Eltern oder der Vertreter des Jugendamts. Die in der Gesellschaft zu beobachtende Vielzahl familiärer Konstellationen (bei nichtehelichen Eltern und ihren Kindern) lässt nach wie vor eine differenzierte Betrachtung zu. Die Gesetzesänderung (in Kraft seit 19. Mai 2013) berücksichtigt nun auch das Recht des nichtehelichen Vaters auf Familie nach europäischem Standard hinsichtlich einer Rechtsweggarantie (s. dazu Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 3. Dezember 2009).

Sorgerechtliche Befugnisse des Ehegatten

Derjenige, welcher selbst kein Elternteil aber Ehepartner eines Elternteils mit Sorgerecht ist (also Stiefelternteil), hat im Einvernehmen mit dem sorgeberechtigten Elternteil die Befugnis zur Mitentscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes (§ 1687b BGB). Bei Gefahr im Verzuge ist dieser Ehepartner berechtigt, alle für das Wohl des Kindes erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen; der mit ihm verheiratete Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten. Das Familiengericht kann die Befugnis des Ehepartners zur Mitentscheidung einschränken oder ausschließen.

Entscheidungsbefugnis des nicht sorgeberechtigten Elternteils

Dem Elternteil, der nicht Inhaber der elterlichen Sorge ist, steht für die Zeit, in der sich das Kind rechtmäßig bei ihm aufhält, die Entscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens zu (§ 1687a in Verbindung mit § 1687 Abs. 1 Satz 4 BGB) sowie eine bedingte Vertretungsbefugnis bei Gefahr im Verzug (§ 1629 Abs. 1 Satz 4 BGB in Verbindung mit § 1687 Abs. 1 Satz 5 BGB; sogenannte Notvertretung).

Elternvereinbarungen nicht miteinander verheirateter Eltern

Das Vereinbaren von Regelungen zu Grundsätzen der Erziehung eines gemeinsamen Kindes oder über die Beteiligung des Vaters an der Erziehung, Pflege und Beaufsichtigung bleibt Eltern, die nicht miteinander verheiratet sind, unbenommen. Insbesondere im Verlöbnis sind Absprachen über eine gemeinsame Zukunft mit Kind üblich und können in der Gestalt des Ehevertrags oder in der Gestalt der privaten Willenserklärung (z. B. § 133 BGB, § 416 ZPO) in familienverträglicher Weise Konzepte für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge ‚ohne standesamtlichen Trauschein‘, aber auch für den Fall der Trennung bei gemeinsamem Kind beinhalten.

Sorgerechtliche Befugnisse von Pflegeeltern

Befindet sich ein Kind in Familienpflege (§ 33 SGB VIII), können die Pflegeeltern über Angelegenheiten des täglichen Lebens entscheiden, den Arbeitsverdienst des Kindes verwalten und Unterhalts- und Sozialleistungen beantragen (§ 1688 BGB). Das Jugendamt soll bei Streitigkeiten zwischen Pflegeeltern und leiblichen Eltern vermitteln (§ 38 SGB VIII).

Übertragung auf einen Pfleger oder Vormund

Bei Bedarf können vom Familiengericht weitere Teilbereiche definiert und vom Vormundschaftsgericht auf Ergänzungspfleger übertragen werden. Dies kommt bei Auseinandersetzungen um das Sorgerecht beziehungsweise Kindeswohl vor, wenn beispielsweise die Gesundheitspflegschaft auf Pflegeeltern oder das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf das Jugendamt übertragen werden. Wird das Sorgerecht hingegen im Ganzen übertragen, spricht man von Vormundschaft.

Ruhen und Entfall der elterlichen Sorge

Unter bestimmten Umständen ruht die elterliche Sorge mit der Folge, dass der Elternteil diese nicht ausüben kann. (§ 1675 BGB). Es wird hier unterschieden zwischen:

• Ruhen aus rechtlichen Gründen (§ 1673 BGB): ist der Elternteil geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, ruht die elterliche Sorge. Ist der Elternteil noch minderjährig und allein deswegen in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, steht ihm aber immer noch die Personensorge zu. Gibt es keinen anderen Elternteil und ist aus dem Grund ein Vormund bestellt, gilt in Fragen zur Personensorge im Streitfall der Stichentscheid des minderjährigen Elternteils.
• Ruhen aus tatsächlichen Gründen (§ 1674 BGB): auf Antrag kann das Familiengericht feststellen, dass der Elternteil tatsächlich an der Ausübung der elterlichen Sorge gehindert ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Elternteil freiheitsentziehend untergebracht ist, wie zum Beispiel in einer Justizvollzugsanstalt. Die elterliche Sorge lebt erst wieder auf, wenn das Familiengericht dies feststellt.
• Vertrauliche Geburt (§ 1674a BGB): im Falle der vertraulichen Geburt ruht die elterliche Sorge der Mutter, solange sie ihre Anonymität nicht aufgibt.

Die elterliche Sorge entfällt vollständig:

• wenn der Elternteil stirbt (§ 1680 BGB) oder für tot erklärt wird (§ 1677 BGB)
• wenn dem Elternteil die elterliche Sorge durch das Familiengericht entzogen wird (§ 1666 Abs. 3 Satz 1 Punkt 5 BGB)

Ruht die elterliche Sorge eines Elternteils, steht die elterliche Sorge in der Regel dem anderen Elternteil zu. Stand die elterliche Sorge allein dem Elternteil zu, dessen elterliche Sorge ruht, und ist nicht abzusehen, dass die elterliche Sorge in Zukunft wieder aufleben wird, hat das Familiengericht die elterliche Sorge auf den anderen Elternteil zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. (§ 1678 BGB) Dasselbe gilt für den Entfall der elterlichen Sorge. (§ 1680 BGB) Wurde ein Elternteil für tot erklärt und es stellt sich später heraus, dass der Elternteil lebt, kann ihm auf Antrag die elterliche Sorge rückübertragen werden, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. (§ 1681 BGB)

Lebte das Kind längere Zeit zusammen mit einem Stiefelternteil oder mit umgangsberechtigten Verwandten (Großeltern, Geschwister) und will der verbliebene Elternteil das Kind zu sich holen, kann das Familiengericht auf Antrag den Verbleib des Kindes an seinem bisherigen Wohnort anordnen, wenn andernfalls das Kindeswohl gefährdet wäre. (§ 1682 BGB)

Rechtsnatur

Die elterliche Sorge ist ein dem Interesse des minderjährigen Kindes dienendes gesetzliches Schutzverhältnis. Sie stellt ein durch Pflichten gebundenes, gegenüber jedermann wirkendes („absolutes“) Recht dar. Im Vordergrund steht hierbei die elterliche Verantwortung und damit der Pflichtcharakter.

Die elterliche Sorge legt Befugnisse des Sorgerechtsinhabers gegenüber dem Kind selbst fest („positive Funktion“). Außerdem kann der Sorgerechtsinhaber andere Personen, die auf das Kind widerrechtlich einwirken, von dieser Einwirkung ausschließen („negative Funktion“). Die elterliche Sorge hat damit eine Doppelnatur: Einerseits begründet es ein Recht am Kinde, andererseits begründet es ein Recht gegenüber Dritten, welche unzulässig auf das Kind einwirken.

Personensorge

Die Personensorge umfasst unter anderem die Pflege, Beaufsichtigung und Erziehung des Kindes sowie das Recht, seinen Aufenthalt zu bestimmen. Wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht am Kinde durch Dritte durch widerrechtliche Vorenthaltung des Kindes gestört, kann der Inhaber der Personensorge von dem Dritten Herausgabe verlangen. Pflegt eine dritte Person, welche nicht Inhaber der Personensorge ist, mit dem Kinde Umgang, kann der Inhaber der Personensorge den Dritten hinsichtlich des Umgangs mit dem Kinde auf Unterlassung in Anspruch nehmen oder den Umgang beschränken. Hierbei hat der Personensorgerechtsinhaber jedoch stets das Wohl des Kindes zu beobachten; nach § 1626 Abs. 3 BGB gehört in der Regel der Umgang mit beiden Eltern und der Umgang mit Personen, zu welchen das Kind Bindungen besitzt, zum Kindeswohl. Das Familiengericht kann den Umgang des Kindes näher regeln (§§ 1684 f. BGB).

Bei der Erziehung des Kindes ist zu beachten, dass das Kind ein Recht auf gewaltfreie Erziehung hat. Das schließt nun die Anwendung von Zuchtmitteln aus (§ 1631 Abs. 2 BGB). Bei der Erziehung ist bezogen auf die Schul- und Ausbildung auf die Neigung und auf die Fähigkeit des Kindes Rücksicht zu nehmen. Kraft ihres Rechts das Kind zu pflegen, können die Sorgerechtsinhaber nicht in die Sterilisation des Kindes einwilligen. Das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen, umfasst nur bei Gefahr im Verzuge eine Unterbringung des Kindes, die mit einer Freiheitsentziehung verbunden ist. Ohne Gefahr im Verzuge ist die Genehmigung des Familiengerichts einzuholen.

Die Personensorge für ein minderjähriges Kind, das verheiratet ist, beschränkt sich auf die Vertretung in persönlichen Angelegenheiten.

Ist im sozialrechtlichen Verfahren der Kinder- und Jugendhilfe (s. SGB VIII) die Rede von Personensorgeberechtigter und Erziehungsberechtigter, so ist für die Begriffsbestimmung § 7 SGB VIII und für die Beteiligtenstellung bzw. für das Heranziehen von Beteiligten im Verfahren § 12 SGB X maßgeblich.

Vermögenssorge

Die Vermögenssorge umfasst die Verwaltung des Vermögens des Kindes. Die Sorge für das Vermögen des Kindes beinhaltet das Recht des Sorgerechtsinhabers, das Vermögen des Kindes in seinen Besitz zu nehmen (Recht zum Besitz). Des Weiteren betrifft die Vermögenssorge sämtliche vermögensrechtlichen Entscheidungen, welche das Kindsvermögen berühren (Verwendung des Kindesvermögens durch Anlage oder Verbrauch). Dabei hat der Sorgerechtsinhaber das Kindsvermögen wirtschaftlich anzulegen (d. h. verzinslich), soweit es nicht zur Bestreitung der Ausgaben bereitzuhalten ist. Anders als im früheren Familienrecht erwirbt der Sorgerechtsinhaber kein Nutzungsrecht (das Recht, Früchte wie Zinsen, Mieten und sonstige Gebrauchsvorteile zu ziehen) mehr am Kindsvermögen. Als Ausgleich trägt er aber auch nicht mehr dessen Lasten. Statt eines solchen Nutzungsrechts kann der Sorgerechtsinhaber die Einkünfte aus dem Kindesvermögen aber zum Bestreiten der Verwaltungskosten oder des Unterhalts für das Kind oder seiner minderjährigen, unverheirateten Geschwister verwenden.

Die Vermögensverwaltung erstreckt sich nicht auf das Vermögen, welches das Kind von Todes wegen erwirbt oder welches ihm unter Lebenden unentgeltlich zugewendet wird, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung, der Dritte bei der Zuwendung bestimmt hat, dass der Erwerb von der Verwaltung durch den Sorgerechtsinhaber ausgeschlossen sein soll. Zu diesem Vermögen gehört auch dasjenige, das das Kind auf Grund eines Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zu dem Vermögen gehörenden Gegenstands oder durch ein Rechtsgeschäft erwirbt, das sich auf dieses Vermögen bezieht. Der Erblasser oder der Dritte können auch bestimmen, dass die Verwaltung nur einem Elternteil obliegen soll; er kann dem Sorgerechtsinhaber auch bestimmte Anordnungen erteilen, welche er bei der Verwaltung des dem Kinde zugewendeten Vermögen zu beachten hat. Über ein Vermögen, welches das Kind von Todes wegen erwirbt, hat der Sorgerechtsinhaber ein Vermögensverzeichnis zu führen und beim Familiengericht einzureichen, es sei denn, dass das erworbene Vermögen 15.000 € nicht übersteigt oder dass der Erblasser eine abweichende Anordnung getroffen hat.

Vertretungsmacht

Das Vertretungsrecht beinhaltet die Prozessführung für die Kinder und die Wahrung der Rechte der Kinder. Die Vertretungsmacht steht, sofern die Eltern Sorgerechtsinhaber sind, beiden gemeinsam zu; Empfangsvertreter des Kindes ist jeder alleine. Ist Gefahr im Verzug, kann auch ein Elternteil das Kind ausnahmsweise alleine vertreten. Eine Willenserklärung oder eine Prozesshandlung, welche der Sorgerechtsinhaber im Namen des Kindes abgibt, wirkt für und gegen das Kind (§ 164 BGB). Eine Weisungsbefugnis des vertretenen Kindes an seinen Vertreter kommt nicht in Betracht, weil vermögensrechtliche Entscheidungen bezüglich des Kindsvermögens durch die Vermögenssorge wahrgenommen werden. Die Vertretungsmacht des Sorgerechtsinhabers ist damit die kleine Schwester der Vermögenssorge, mit deren Hilfe Entscheidungen, die im Rahmen der Vermögenssorge getroffen wurden, gegenüber Dritten realisiert werden können.

Um einem Vermögensverfall des Kindes vorzubeugen ist der Vertretungsberechtigte an bestimmte Regeln gebunden. Er kann nicht in Vertretung des Kindes Schenkungen machen (außer Schenkungen, die einer sittlichen Pflicht oder eine auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen). Etliche Rechtsgeschäfte sind durch das Vormundschaftsgericht genehmigungspflichtig (z. B. Verfügungen über Grundstücke; entgeltlicher Erwerb oder Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts usw.). Dies gilt auch für die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses oder den Verzicht auf einen Pflichtteil. Der Sorgerechtsinhaber soll auch kein Erwerbsgeschäft ohne Genehmigung des Familiengerichts im Namen des Kindes eröffnen.

Der Gesetzgeber hat, der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgend, aber in § 1629a BGB eine Beschränkung der Haftung des Kindes für das rechtsgeschäftliche Handeln des Vertretungsbefugten derart festgesetzt, dass sich die Haftung des Kindes für das Handeln seines Vertreters mit dem Eintritt seiner Volljährigkeit auf sein Vermögen beschränkt. Daraus ergibt sich ein Recht des Kindes auf schuldenfreien Eintritt in die Volljährigkeit.

Ist das Kind sieben Jahre oder älter, kann es neben der Vertretung durch den Sorgerechtsinhaber ohne dessen Zustimmung Rechtsgeschäfte tätigen, durch die es lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt (§ 107 BGB). Für Rechtsgeschäfte, die (auch) einen Nachteil begründen, etwa einen Kaufvertrag, bedarf das Kind der Einwilligung oder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters, es sei denn, das Rechtsgeschäft wird mit Taschengeld bewirkt (§ 110 BGB). (s. a. Beschränkte Geschäftsfähigkeit)