Steuerrechtliche Auswirkungen

Verkauft ein Aktieninhaber eine Aktie kurz vor dem Dividendentermin und kauft die Aktie kurz nach dem Dividendentermin wieder zurück, so kann er einen Dividendenertrag in einen Kursgewinn umwandeln. Eine derartige Transaktion ist jedoch nur zwischen einem inländischen und einem ausländischen Investor sinnvoll. Da der Ausländer nicht dem deutschen Steuerrecht unterliegt, kann er nicht ohne Weiteres eine Steuergutschrift beantragen; die Bescheinigung für die versteuerte Dividende bringt ihm keine Steuervorteile. Deshalb verkauft der Ausländer seine deutschen Aktien vor dem jeweiligen Ausschüttungstag an einen Inländer. Der Inländer vereinnahmt die Dividende nebst Steuergutschriftsanspruch und verkauft die Aktien danach zurück an den Ausländer zum niedrigeren Kurs – abzüglich der Dividende. Damit bezahlte der Inländer den ausländischen Anteilseignern über den Marktpreis der Anteile den Wert des Anrechnungsanspruchs. Statt einer Dividende realisiert der Ausländer einen Kursgewinn (höherer Verkaufskurs abzüglich niedrigerem Rückkaufskurs).

Bis zur Einführung der Abgeltungsteuer war das Dividendenstripping auch für inländische Privatanleger vorteilhaft, da Kursgewinne außerhalb der Spekulationsfrist nicht der Einkommensteuer unterlagen.

Anwendbarkeit der Missbrauchsregelung des § 42 AO

Der Bundesfinanzhof (BFH) war Ende der 1990er Jahre in einem Urteil zum Anrechnungsverfahren bei der Körperschaftsteuer von der Rechtmäßigkeit des Dividendenstripping ausgegangen. Die Finanzverwaltung hat diese Rechtsprechung jedoch durch einen Nichtanwendungserlass auf den entschiedenen Fall beschränkt, so dass sie nicht auf vergleichbare künftige Fälle auszudehnen ist. Der BFH hat dagegen noch 2007 seine Rechtsprechung zum Dividendenstripping bestätigt. Danach erlange bei der Veräußerung von alten Aktien (Cum-Dividende) der Erwerber auch dann wirtschaftliches Eigentum an diesen, wenn er noch am selben Tag junge Aktien desselben Emittenten (Ex-Dividende) an den Veräußerer der alten Aktien verkauft. Gleiches gilt beim Ankauf von Aktien (Cum-Dividende) und anschließendem zeitnahen Rückverkauf gleicher oder gleichwertiger Aktien (Ex-Dividende). Hierbei ist zu beachten, dass dem Sachverhalt im Urteil aus dem Jahr 1999 ein sogenannter Inhaberverkaufsfall zugrunde lag. Das bedeutet, dass der Veräußerer des Wertpapierpakets zum Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Kaufvertrages tatsächlich Inhaber des Wertpapierpakets war. Aufgrund der Vielzahl der getätigten Geschäfte und der gängigen Börsenusancen, wonach die Erfüllung des Kaufvertrages ohnehin erst zwei Tage nach Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts erfolgt, kann eine Abgrenzung zum Leerverkauf jedoch schwierig werden. Zwar hatte der BFH in einem neueren Urteil zum Dividendenstripping den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums abgelehnt. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass er dadurch seine ursprüngliche Rechtsprechung nicht aufgegeben hat. Vielmehr betont der BFH ausdrücklich, dass es dabei um einen Sonderfall ging, da im Rahmen eines Gesamtvertragskonzepts im Zuge des Verkaufs eine Wertpapierleihe des Erwerber gegenüber dem Veräußerer sowie ein Total-Return-Swap zwischen den Parteien vereinbart war. Letzterer nahm dem Erwerber des Aktienpakets das Marktrisiko derselben ab.

Der BFH hatte auch entschieden, dass beim Dividendenstripping die allgemeine Missbrauchsregel des § 42 AO nicht anwendbar sei und durch die speziellere verschärfte Missbrauchsregel des § 50c EStG („Börsenklausel“) überlagert werde. Trotz dieser Verschärfung der Börsenklausel blieb das Dividendenstripping insbesondere für ausländische Aktionäre attraktiv. Einerseits war die zehntägige Abstandsfrist des § 50c Abs. 10 EStG selbst bei volatilen Börsenkursen kein Hindernis für ein Kopplungsgeschäft. Andererseits wurde bei einem Verstoß nicht die Körperschaftsteueranrechnung versagt, sondern lediglich ein Sperrbetrag für zehn Jahre gebildet (§ 50c Abs. 1 EStG). Spätestens dann wirkte sich der Kursverlust in Höhe der Dividendenberechtigung in der Bilanz des Käufers aus. Da die Börsenklausel des § 50c EStG vollständig entfallen ist, tritt jetzt wieder die allgemeine Missbrauchsnorm des § 42 Abs. 2 AO in den Vordergrund.

Mehrfache Steuerbescheinigung

Die mehrfache Bescheinigung der Kapitalertragsteuer resultiert aus § 45a Abs. 3 S. 1 EStG auf Seiten der depotführenden Bank des ursprünglichen Aktieninhabers und aus § 45a Abs. 3 S. 2 EStG auf Seiten der Depotbank des vom Leerverkäufer Erwerbenden. Die doppelt bescheinigte Kapitalertragsteuer sollte die depotführende Bank des Leerverkäufers ab 2007 gemäß der Neuregelung des § 44 Abs. 1 S. 3 EStG bei diesem einziehen und an das Finanzamt weiterleiten. Diese Regelung konnte der Leerverkäufer umgehen, indem er sich einer ausländischen Bank bediente, die nicht zum Quellensteuereinbehalt verpflichtet ist.

Mehrfache Anrechnung

Rechtlich unklar ist, ob der vom Leerverkäufer Erwerbende die Erstattung der ihm ebenfalls bescheinigten Kapitalertragsteuer beim Finanzamt beantragen durfte. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 EStG ist die erhobene Kapitalertragsteuer anrechenbar, soweit sie auf Einkünfte entfällt, die im Rahmen der Veranlagung erfasst wurden oder nach bestimmten Steuerbefreiungsvorschriften (§ 3 Nr. 40 EStG oder § 8b KStG) außer Ansatz bleiben. Zur Anrechnung muss somit nicht nur eine Bescheinigung vorliegen. Weitere Voraussetzung ist auch die Erhebung der Kapitalertragsteuer und die Zurechnung zu Einkünften, die in der Veranlagung erfasst werden. Nach der Rechtslage bis 2007 stellte die Dividendenkompensationszahlung keine Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 EStG, sondern lediglich eine Schadenersatzzahlung dar. Demnach entfiel die bescheinigte Kapitalertragsteuer auch nicht auf Einkünfte, die in der Veranlagung berücksichtigt wurden. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass der Leerkäufer auch wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien (§ 39 AO) zum Dividendenzeitpunkt war und ihm deshalb auch nach der Rechtslage vor 2007 die Dividenden als Kapitaleinkünfte zuzurechnen sind. Ab 2007 ist die Dividendenkompensationszahlung durch den neu eingefügten Satz 4 im § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen. Damit entfiel die Kapitalertragsteuer ab 2007 grundsätzlich auf Einkünfte, die auch in der Veranlagung erfasst wurden. Ob die weitere Voraussetzung des § 36 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EStG, die Erhebung der Kapitalertragsteuer, aus Sicht des Leerkäufers erfüllt ist, bleibt allerdings auch für Zeiträume ab 2007 fraglich.

Entscheidend für die Lösung und die Berechtigung der Anrechnung durch den Leerkäufer bleibt das wirtschaftliche Eigentum nach § 20 Abs. 5 Satz 2 EStG, § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO. So betrafen die vom BFH bisher entschiedenen Fälle zum Dividendenstripping fast nur Inhaberverkäufe. Für die Leerverkäufe bleibt unklar, inwieweit diese Rechtsprechung heranzuziehen ist. Knackpunkt dürfte das gleichzeitige wirtschaftliche Eigentum des Veräußerers und des Erwerbers sein, sodass beide Parteien Einkünfte aus Kapitalvermögen zum Zeitpunkt der Ausschüttung erzielen konnten. Beim Leerkäufer beziehen sich diese auf den Dividendenkompensationsanspruch (heute in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG ausdrücklich erfasst). Der BFH hat in seiner neuesten Entscheidung diese Frage zum Leerverkauf ausdrücklich offen gelassen.

Klargestellt wurde durch den BFH aber Folgendes: Das BMF (im Verfahren vor dem BFH) und die Finanzverwaltung hatten bislang bestritten, dass der Gesetzgeber selbst in den Gesetzgebungsmaterialien davon ausgegangen war, dass beim Leerverkauf wirtschaftliches Eigentum des Erwerbers neben dem des Veräußerers entsteht. Der BFH hat nun bestätigt und festgelegt, dass der Gesetzgeber in den Gesetzgebungsmaterialien davon ausgegangen ist, dass auch ein Leerkäufer im Zeitpunkt des schuldrechtlichen Vertragsschlusses das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien erwerben kann. Zum doppelten wirtschaftlichen Eigentum äußerte sich der BFH nicht. Darüber hinaus wirft eine wenig beachtete und nicht veröffentlichte Entscheidung des BFH aus dem Jahr 2007 einige Fragen auf. In dieser Entscheidung hat er seine bisherige Rechtsprechung zum Dividendenstripping bestätigt und betont, dass bereits im Zeitpunkt des schuldrechtlichen Vertragsschlusses der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums stattfand. Allerdings lag dem dortigen Sachverhalt ein Leerverkauf zugrunde, da im Tatbestand des Urteils dargelegt wird, dass „in zwei weiteren Fällen der Verkauf einen Tag vor dem Kauf […] erfolgte“. Der BFH betonte dabei, dass der Fall identisch zu der Entscheidung aus dem Jahr 1999 sei. Die Unterschiede (Leerverkauf/Inhaberverkauf) werden jedoch dennoch erkannt. Allerdings sei „ein Unterschied zwischen dem hier und jenem im damaligen Urteil zu beurteilenden Sachverhalt – abgesehen davon, dass im Streitfall bei einem Teil der Geschäfte der Verkauf nicht taggleich erfolgte – nicht zu erkennen.“. Diese Entscheidung steht daher im Widerspruch zur neuen Entscheidung aus dem Jahr 2014. In der aktuellen Rechtsprechung hat sich bislang nur das Hessische Finanzgericht in zwei Verfahren aus den Jahren 2016 und 2017 mit der Anrechnung der Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen beschäftigt und eine solche mit einer ausführlichen Begründung abgelehnt.

Seit 2012 sind nicht mehr die Aktiengesellschaften selbst, sondern die depotführenden Banken zur Abführung der Kapitalertragsteuer verpflichtet, sodass eine Übereinstimmung zwischen Bescheinigung der Kapitalertragsteuer und tatsächlicher Erhebung gewährleistet ist.

Situation in Deutschland

Die umstrittene Praxis war jahrelang üblich und ist auch mit Hilfe von Gutachten großer Anwaltskanzleien abgesichert worden. Die HypoVereinsbank, Deutsche Bank, HSH Nordbank, Citi Deutschland und möglicherweise weitere Kreditinstitute haben Presseberichten zufolge in großem Volumen Dividendenstripping im Eigenhandel und im Kundengeschäft betrieben und sind deshalb seit 2011 in den Fokus der Steuerbehörden geraten. Aufgrund von Steuernachforderungen, die aus Cum- und Ex-Geschäften resultierten, ist die Maple Bank durch die BaFin im Februar 2016 geschlossen worden; anschließend wurde ein Insolvenzverfahren eröffnet.

In diesem Zusammenhang wurde daraufhin vereinzelt in der Literatur auf strafrechtliche Risiken hingewiesen.

Seit 2013 ermittelt die Staatsanwaltschaft Köln unter der Leitung der Oberstaatsanwältin Anne Brorhilker zu Cum-Ex-Geschäften. Es kam dabei u. a. zu 130 zeitgleichen Hausdurchsuchungen bei den beteiligten Banken. Allerdings blieb dieses Vorgehen, insbesondere im Hinblick auf die langjährige Duldung von Seiten der Legislative, nicht ohne Kritik. Bei diesen Hausdurchsuchungen ging es um Geschäfte bis 2011, da seitdem die Steuervorteile bei den umstrittenen Transaktionen wegen des Zusammenfallens von bescheinigendem Institut und abführendem Institut nicht mehr so einfach zu erzielen sind.

Der Spiegel kam 2014 zu dem Schluss, dass das Finanzministerium durch jahrelange Untätigkeit die Nutzung des Dividendenstripping in Cum-Ex-Fonds möglich machte. Erst am 24. Mai 2013 stellte die deutsche Regierung (Merkel II) in einer Antwort auf eine Parlamentarische Anfrage klar, es bestehe „generell kein Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch“ beim Dividendenstripping und erklärte: Die „betriebenen Modelle sind illegal“. Dabei stellte die Regierung klar, dass es keine Gesetzeslücke gebe. 2014 veröffentlichte Der Spiegel die Namen einiger deutscher Prominenter, die Geld mit Cum-Ex-Fonds eingenommen haben.

Am 15. Februar 2016 strahlte die ARD eine Reportage des WDR-Autors Jan Schmitt aus, die über Cum-Ex-Fonds berichtete (Milliarden für Millionäre – Wie der Staat unser Geld an Reiche verschenkt). Schmitt wurde für seine Dokumentation mit dem Ernst-Schneider-Preis ausgezeichnet.

In den ersten Monaten des Jahres 2017 haben mehrere Insider nach Recherchen des Rechercheverbund NDR, WDR und Süddeutsche Zeitung über ihr Wissen in Bezug auf umfangreiche mutmaßlich strafbare Cum/Ex-Geschäfte ausgesagt. Dieser Ermittlungserfolg der Staatsanwaltschaft Köln und einer speziellen Ermittlungsgruppe des Landeskriminalamts Düsseldorf kann als einer der größten Erfolge bei der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität in Deutschland gelten. Die Vorwürfe betreffen Steuerhinterziehung in zahlreichen besonders schweren Fällen; den Beschuldigten drohten Haftstrafen zwischen fünf und zehn Jahren. Im Zentrum des Geschehens stünden neben zahlreichen Banken etwa zehn bis 15 internationale Börsenhändler. Sie sollen sich auf Kosten des Fiskus mit jeweils mehreren hundert Millionen Euro an den Cum/Ex-Geschäften bereichert haben. Der Steuerschaden in Deutschland soll insgesamt 31,8 Milliarden Euro betragen. Die Insider, die ausgesagt haben, können für ihre Mithilfe bei der Aufklärung mit Strafnachlass rechnen (Kronzeugenregelung). (Zu den Verurteilungen siehe Abschnitt Folgen.)

Im Juni 2017 wurden Cum-ex zu einem wesentlichen Teil auf die Einflussnahme von Lobbyisten zurückgeführt. Aktivisten von LobbyControl folgerten aus den Entwicklungen, dass die Bemühungen, verbindliche Regelungen für Lobbyisten in Deutschland zu erreichen, unter dem Kabinett Merkel III zum Stillstand gekommen waren.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) schickte im Juli 2017 allen rund 1800 deutschen Banken und Sparkassen Fragebögen, die sie bis spätestens Ende Oktober beantworten mussten. Die Bafin fragte, mit welchen Rückzahlungen die Banken rechnen, ob ihre Stabilität dadurch gefährdet sein könnte und was sie in diesem Fall zu tun gedenken. Sie befürchtete offenbar, dass insbesondere kleinere Banken in Schwierigkeiten geraten können und dann dringend frisches Kapital benötigen.

Mittlerweile – Stand Juli 2021 – wurde Hanno Berger in der Schweiz verhaftet, und die Kölner Staatsanwaltschaft und weitere Behörden ermitteln gegen rund 1000 Beschuldigte.

Im August 2021 legte das Finanzamt Düsseldorf-Mitte Anschuldigungen gegen die Bank Lang & Schwarz vor, sich im Zeitraum von 2007 bis 2011 um bis zu 61 Millionen Euro durch Cum-Ex Geschäfte bereichert zu haben.

Situation im europäischen Ausland

Im Oktober 2018 wurde bekannt, dass nicht nur in Deutschland, Dänemark und Österreich Fiskus und Steuerzahler geschädigt wurden, sondern auch in Belgien und Norwegen. Die Staatsanwaltschaft Köln hat im Juni 2018 ein Ermittlungsverfahren gegen die spanische Großbank Santander eröffnet. Sie soll im Zusammenhang mit Cum-Ex-Geschäften als sogenannter Leerverkäufer agiert haben. Auch gegen die australische Macquarie-Bank wird ermittelt. Eine Medien-Kooperation aus zwölf Ländern unter der Leitung des Recherchezentrums Correctiv hat eine Übersicht der CumEx-Files veröffentlicht.

Im Oktober 2021 wurde berichtet, dass weltweit Schäden in Höhe von 150 Milliarden Euro in – neben Deutschland und den USA – mindestens 10 weiteren europäischen Ländern entstanden sind. (Siehe auch Weblinks in diesem Artikel)

Abgrenzung zu Cum/Ex-Geschäften

Cum/Cum- und Cum/Ex-Geschäfte unterscheiden sich wesentlich in zwei Punkten: Zunächst verfolgen sie unterschiedliche Ziele. Während Cum/Ex-Geschäfte insbesondere die Mehrfacherstattung der Kapitalertragssteuer bezwecken, wollen Akteure mittels Cum/Cum-Geschäften lediglich die Entrichtung von Kapitalertragssteuer an den Staat über Umwege vermeiden. Darüber hinaus unterscheiden sich die Geschäfte grundlegend in ihrer Funktionsweise. In Abgrenzung zu den im Jahr 2021 für illegal erklärten Cum-Ex-Geschäften werden die Aktienpakete bei Cum/Cum-Geschäften vor dem Dividendenstichtag mit (cum) Dividendenanspruch schuldrechtlich veräußert und auch mit (cum) Dividendenanspruch dinglich übereignet, sodass sich die Aktien zum Zeitpunkt des Dividendenstichtages im Eigentum des Erwerbers, einer in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft, befinden. Dies ermöglicht dem Erwerber schließlich die Anrechnung bzw. Erstattung der Kapitalertragssteuer, die maßgeblich für das Funktionieren der Geschäfte erforderlich ist. Bei Cum/Ex-Geschäften hingegen werden die Aktienpakete zwar ebenfalls mit (cum) Dividendenanspruch schuldrechtlich veräußert, allerdings ohne (ex) Dividendenanspruch nach dem Dividendenstichtag dinglich übereignet. Nur so kann dem Leerkäufer als Ausgleich zur eigentlich mit Dividendenanspruch geschuldeten Aktienübertragung die Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende zugehen, die letztendlich Auslöser für eine zweite Kapitalertragssteuererstattung ist.

Funktionsweise und Gestaltungsvarianten

Cum/Cum-Geschäfte werden grundlegend wie folgt durchgeführt: Wenn inländische, börsennotierte Unternehmen eine Dividende ausschütten, müssen ausländische (nach § 2 KStG in Deutschland beschränkt steuerpflichtige) Anleger darauf grundsätzlich 25 % (§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 49 Abs. 1 Nr. 5 lit. a EStG), in der Regel aber 15 % (aufgrund Erstattung gem. § 44a Abs. 9 S. 1 EStG bzw. DBA-Reduktion) Kapitalertragsteuer abführen. Für die ausländischen Anleger entfaltet der Steuerabzug allerdings abgeltende Wirkung (§ 50 Abs. 2 S. 1 EStG, § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG), sodass sie mit Kapitalertragssteuer definitivbelastet sind. Um sich dieser abgeltenden Wirkung zu entziehen, übertragen sie ihre Aktien vorübergehend kurz vor dem Dividendenstichtag an eine in Deutschland ansässige, unbeschränkt steuerpflichtige (§ 1 KStG) Kapitalgesellschaft (Steuerinländer, meistens Finanzdienstleister), die sich die Kapitalertragsteuer im Gegensatz zum Steuerausländer allerdings anrechnen bzw. vom Staat erstatten lassen kann (§ 8b Abs. 1 KStG, die Kapitalertragssteuer ist eine Erhebungsform der Körperschaftssteuer). Die inländische Kapitalgesellschaft hält die Aktien nun während des Dividendenstichtages, nimmt die Dividende ein und lässt sich die darauf abgeführte Kapitalertragssteuer anrechnen bzw. erstatten. Kurz nach dem Dividendenstichtag werden die Aktien anschließend ohne (ex) Dividendenanspruch an den Steuerausländer rückübertragen. Der Steuerausländer erhält wiederum eine wertmäßig die Nettodividende übersteigende, monetäre Gegenleistung vom Steuerinländer, da ersterer die Aktien während des Dividendenstichtages aufgrund des Cum/Cum-Geschäfts nicht halten konnte. Die Kursrisiken werden währenddessen abgesichert, vereinbarungsgemäß wird der Gewinn anschließend zwischen den Akteuren aufgeteilt, sodass auch der Steuerinländer profitiert. Nur der deutsche Fiskus wird dabei umgangen und geht mangels Steuerabzuges beim beschränkt steuerpflichtigen Steuerausländer leer aus.

Um die Abführung von Kapitalertragssteuer durch Cum/Cum-Geschäfte zu umgehen, hat sich in der Praxis eine nicht abschließende Zahl an Gestaltungsvarianten etabliert. Allen Cum/Cum-Varianten ist dabei gemein, dass sie alle dasselbe Ziel verfolgen und dieselbe eben erläuterte, grundlegende Funktionsweise aufweisen. Jedoch gibt es verschiedene Möglichkeiten der rechtlichen Ausgestaltung der Geschäfte. Zu nennen sind dabei insbesondere die Wertpapierleihe, das Erwerbsgeschäft sowie das Wertpapier-Pensionsgeschäft. Nachfolgend soll der durch die Cum/Cum-Geschäfte erzielte finanzielle Vorteil am Beispiel der Wertpapierleihe gezeigt werden: Es gelten zunächst die oben erläutern Besteuerungsgrundsätze. Bei einer Wertpapierleihe (die aus rechtlicher Sicht ein Sachdarlehen i. S. d. §§ 607 ff. BGB darstellt) werden die Aktien seitens des Steuerausländers in Form eines Wertpapierdarlehens an den Steuerinländer verliehen, der – wie oben erläutert – die Dividende einnimmt und sich die Kapitalertragssteuer anrechnen bzw. erstatten lässt. Nach § 607 Abs. 1 S. 2 BGB ist der Darlehensnehmer (Steuerinländer) bei Fälligkeit – kurz nach dem Dividendenstichtag – zur Rückübertragung von Aktien gleicher Art, Menge und Güte verpflichtet. Für den Erhalt der Aktien zahlt der Steuerinländer dem Steuerausländer als Kompensation dafür, dass letzterer seine Aktien zum Dividendenstichtag nicht halten kann (sondern sie eben verleiht), ein Entgelt, die sog. Wertpapierleihgebühr. Dieses Entgelt fällt nicht unter die nach § 49 EStG beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte des Steuerausländers, sodass ihm diese im Ergebnis steuerfrei zufließt (die Leihgebühr übersteigt wertmäßig die Nettodividende, sodass ein Gewinn entsteht). Die Leihgebühr ist wiederum für den Steuerinländer als Betriebsausgabe abzugsfähig; nach ihrer Verrechnung mit der Bruttodividende kommt es zur Anrechnung bzw. Erstattung der Kapitalertragssteuer. Der Staat geht leer aus, da er dem Steuerinländer die Kapitalertragssteuer ggf. erstatten muss und keine Steuerzahlung vom Steuerausländer erhält.

Juristische Einordnung

Cum/Cum-Geschäfte können juristisch grundsätzlich auf drei Wegen aufgegriffen werden: §§ 39, 42 AO und über das Steuerstrafrecht.

Zunächst können die Geschäfte über die Versagung der Anrechnungsmöglichkeit des unbeschränkt steuerpflichtigen Steuerinländers durch Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums i. S. d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO beim Steuerausländer aufgegriffen werden. Schließlich ist zur Anrechnung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG) nur derjenige berechtigt, der Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt (hier Dividenden i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Diese Einkünfte bezieht wiederum nach § 20 Abs. 5 S. 1 EStG der Anteilseigner. Anteilseigner ist nach S. 2 indessen der, dem die Anteile nach § 39 AO zuzurechnen sind. Zwar ist unstrittig, dass der Steuerinländer im Zuge der Cum/Cum-Geschäfte zivilrechtlicher Eigentümer (§ 39 Abs. 1 AO) der Anteilsscheine wird. Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist eine hiervon abweichende Beurteilung allerdings möglich, „wenn ein anderer als der zivilrechtliche Eigentümer die tatsächliche Sachherrschaft über die Aktien ausübt“. So stellte etwa der Bundesfinanzhof in einem Urteil aus August 2015 fest, dass im streitgegenständlichen Wertpapierdarlehensgeschäft ausnahmsweise das „wirtschaftliche Eigentum“ (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) nicht auf den Entleiher (Steuerinländer) überging, sondern dieser nur eine „zivilrechtliche Eigentumshülle“ innehat, die im Ergebnis nicht zur Anrechnung berechtigt. Auch in einer aktuellen Entscheidung des FG Hessen zu Cum/Cum-Geschäften aus dem Jahr 2020 verneinte das Finanzgericht mit Verweis auf vom BFH aufgestellte Kriterien den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Erwerber (Steuerinländer). Bemessen wurde dies bspw. an einem fehlenden Übergang von mit der Aktienübertragung verbundenen Chancen und Risiken, keiner Verschaffung von Stimm- und Verwaltungsrechten sowie fehlenden Liquiditätsvorteilen. Der ausgebliebene Übergang wirtschaftlichen Eigentums hat zur Folge, dass aus einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Steuerausländer Eigentümer der Aktien i. S. d. § 39 AO ist. Mangels Qualifikation als Anteilseigner ist der Steuerinländer sodann nicht zur Anrechnung bzw. Erstattung der Kapitalertragssteuer berechtigt. Sollten die Geschäfte nicht anerkannt werden, so ist ggf. Kapitalertragssteuer nachzuzahlen.

Die Unwirksamkeit der Cum/Cum-Geschäfte könnte sich auch auf § 42 der Abgabenordnung (AO) stützen. Zu beachten ist hier, dass § 42 AO nur subsidiär für den Fall anzuwenden ist, dass der Übergang wirtschaftlichen Eigentums bejaht wird. Für Christoph Spengel, Professor für Betriebswirtschaftliche Steuerlehre an der Universität Mannheim und Mitherausgeber des Fachmagazins Steuer und Wirtschaft, ist klar: „Selbst wenn man das wirtschaftliche Eigentum in Deutschland bejaht, dann ist weiterhin zu fragen, was denn der wirtschaftliche Zweck dieser Geschäfte war. Und wenn der es ausschließlich war, die Kapitalertragsteuer in Deutschland zu sparen, dann werden diese Geschäfte steuerlich nicht anerkannt.“ Voraussetzung für eine Sanktionierung der Geschäfte nach § 42 AO ist, dass die Vorschrift zunächst auf Cum/Cum-Geschäfte anwendbar ist (hier vor allem § 42 Abs. 1 S. 2 AO) und dass die Tatbestandsmerkmale eines Missbrauchs nach § 42 Abs. 2 AO vorliegen. Sollte dies der Fall sein, so werden die Cum/Cum-Geschäfte nach Maßgabe des § 42 Abs. 1 S. 3 AO steuerlich nicht anerkannt.

Losgelöst von §§ 39, 42 AO könnte die Strafbarkeit der Geschäfte nach § 370 AO (Steuerhinterziehung) oder bspw. § 378 AO (Leichtfertige Steuerverkürzung) beurteilt werden. An dieser Stelle gilt sich zu Abgrenzungszwecken vor Augen zu führen, dass ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO noch keine strafbare Handlung indiziert, da mit dem Tatbestand der Steuerhinterziehung lediglich die Verletzung steuerlicher Erklärungspflichten sanktioniert wird. So kann trotz der Durchführung einer rechtsmissbräuchlichen Steuergestaltung einer Bestrafung durch das Steuerrecht entgangen werden, sofern vollständige und richtige Angaben zum Sachverhalt gemacht und offengelegt werden. Umgekehrt kommt eine Strafbarkeit der Cum/Cum-Geschäfte dann in Betracht, wenn der Steuerinländer etwa lückenhafte Angaben zur Herkunft der Aktien und damit zur Beteiligung des Steuerausländers macht, um die Steuervermeidung zu verschleiern. Problempotenzial birgt besonders in Hinblick auf den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) auch die Frage, ob die entsprechenden Angaben zu einer steuerlich erheblichen Tatsache i. S. d. § 370 Abs. 1 Nr. 1 a.E. AO nicht getätigt wurden.

Zu den Vorschriften der §§ 39, 42 AO in Bezug auf Cum/Cum-Geschäfte haben Gerichte bereits rege entschieden. Allerdings ist insbesondere das Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO jedoch höchstrichterlich bisher nicht entschieden worden. Auch eine Strafbarkeit der Cum/Cum-Geschäfte bleibt weiterhin (Stand Juli 2022) – anders als etwa bei Cum/Ex-Geschäften – unbeurteilt.

Gesetzgebung und europäische Rechtsprechung

Cum/Cum-Geschäfte waren dem Bundesministerium der Finanzen bereits seit 1978 bekannt. Bemerkenswert ist dabei, dass die Geschäfte bereits damals als Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO gewertet wurden. Zur Bekämpfung und Verhinderung der Geschäfte führte der Gesetzgeber im Jahr 2016 im Zuge des InvStRefG die neue Vorschrift des § 36a EStG ein. So wird die volle Anrechenbarkeit der Kapitalertragssteuer an die ununterbrochene Zurechnung wirtschaftlichen Eigentums während einer Mindesthaltedauer von 45 Tagen vor und nach dem Dividendenstichtag geknüpft (§ 36a Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 EStG). Dies erschwert Cum/Cum-Geschäfte insoweit, als dass zwar eine kurzfristige Anteilsverschiebung um den Dividendenstichtag weiterhin möglich bleibt, die für das Funktionieren der Geschäfte erforderliche Anrechnungsmöglichkeit des Steuerinländers allerdings an zusätzliche zeitliche Hürden geknüpft wird. Dadurch erhöht sich für die Akteure das Risiko eines Misserfolgs, da oftmals 45 Tage vor dem Dividendenstichtag die finale Dividendenhöhe noch nicht feststeht. Damit Anleger mit geringen Aktienbeständen nicht in den Anwendungsbereich der Norm fallen, werden nur solche Kapitalerträge berücksichtigt, die im Veranlagungszeitraum mehr als EUR 20.000 betragen (§ 36a Abs. 5 Nr. 1 EStG).

Experten wie der Mannheimer Steuerprofessor Christoph Spengel gingen noch im Januar 2019 davon aus, dass Cum/Cum-Geschäfte weiterhin möglich sind. Das Bundesfinanzministerium prüfte dabei nicht, ob die Cum/Cum-Geschäfte mit Einführung des neuen § 36a EStG tatsächlich unterbunden wurden.

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 20. Oktober 2011 ferner entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen EU-Recht verstoßen hat, dass Dividenden, die an Gesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten ausgeschüttet werden, einer höheren Besteuerung unterworfen sind als Dividenden, die an Gesellschaften mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland ausgeschüttet werden.

Berichterstattung 2016

Am 2. Mai 2016 veröffentlichte ein Rechercheverbund seine Untersuchungen zu Cum/Cum-Geschäften, mit denen Banken ihren Kunden halfen, Kapitalertragsteuern in Millionenhöhe zu vermeiden. Diese Geschäfte „sind in der Bankenwelt seit Jahren ein offenes Geheimnis“ und wurden von vielen deutschen Banken praktiziert. Besonders häufig soll die Commerzbank an den Cum/Cum-Geschäften beteiligt gewesen sein.

2018 wurden die sogenannten CumEx-Files nach einer investigativen Recherche von 19 europäischen Medien unter Leitung des Recherchezentrums Correctiv veröffentlicht. Danach beläuft sich der Schaden in elf europäischen Ländern durch Cum-Cum- und Cum-Ex-Geschäfte auf mindestens 55,2 Milliarden Euro, davon allein über 31 Milliarden Euro für Deutschland. Auch habe es die Bundesregierung über Jahre hinweg unterlassen, ihre europäischen Partnerländer zu warnen, obwohl das Bundesfinanzministerium mindestens seit 2002 von den illegalen Machenschaften wusste. Der europaweite Zusammenschluss aus Investigativ-Journalisten bezeichnete dies als „größten Steuerraub in der Geschichte Europas“.

Untersuchungsausschuss des Bundestages

Am 19. Februar 2016 beschloss der Deutsche Bundestag auf Betreiben von Grünen und Die Linke einen Untersuchungsausschuss zu Cum-Ex-Geschäften. Bei der Abstimmung über die Einsetzung enthielten sich die Abgeordneten von SPD und Union. Der Ausschuss sollte die Verantwortung von Regierung, Finanzverwaltung und Finanzaufsicht für das Dividendenstripping klären. Ebenfalls sollte geklärt werden, ob es – und falls ja, von wem – Einflussnahmen mit dem Ziel gab, das Modell des Dividendenstrippings nicht oder nicht gänzlich abzuschaffen. Ausschussvorsitzender war der Abgeordnete Hans-Ulrich Krüger (SPD). Die Obleute der Fraktionen waren: Christian Hirte (CDU/CSU-Fraktion), Andreas Schwarz (SPD), Richard Pitterle (Die Linke) und Gerhard Schick (Bündnis 90/Die Grünen). Weitere ordentliche Ausschussmitglieder waren Philipp Graf Lerchenfeld (CSU), Fritz Güntzler (CDU) und Sabine Sütterlin-Waack (CDU). Stellvertretende Ausschussmitglieder waren für die CDU/CSU Matthias Hauer, Anja Karliczek, Bettina Kudla und Hans Michelbach, für die SPD Metin Hakverdi und Sarah Ryglewski, für Die Linke Axel Troost und für die Grünen Lisa Paus.

Arnold Ramackers, ein ehemaliger Finanzrichter aus Düsseldorf, sagte im Untersuchungsausschuss aus. Ramackers soll im Sinne führender Banken Gesetzestexte formuliert haben. Ramackers war unter anderem an der Gesetzesänderung von 2007 beteiligt, die sich als ungeeignet zur Verhinderung von Cum-Ex-Geschäften erwies und damit Banken und Anlegern ermöglichte, für weitere fünf Jahre ungerechtfertigte Ausschüttungen aus dem Steuervolumen zu erlangen. Er hatte Zugang zu Dokumenten, die Parlament und Öffentlichkeit nicht erhalten durften, und hat sie an Banken weitergereicht, so dass diese die neuen Regelungen gleich wieder umgehen konnten. Auch im Ruhestand soll Ramackers noch Einfluss ins Ministerium gehabt, sich an der Formulierung von Gesetzen beteiligt und an Sitzungen teilgenommen haben. Später nahm Ramackers einen Beratervertrag beim Bundesverband deutscher Banken an.

Die Beschlussempfehlung und der Abschlussbericht des Untersuchungsausschusses wurden am 21. Juni 2017 vorgestellt (BT-Drs. 18/12700).

Höhe des Schadens

Die ihm vorgelegte Frage nach der Gesamthöhe des Schadens für den Steuerzahler wurde vom Ausschuss nicht beantwortet. Der Abgeordnete Schick (Die Grünen) kommt in einem Minderheitsvotum auf Grundlage fundierter Schätzungen auf einen Umfang von 7,2 Milliarden Euro im Zeitraum 2005 bis 2011 sowie einen niedrigen einstelligen Milliardenbereich für Fälle vor 2005, insgesamt also 10 Milliarden Euro. Diese Zahl bezieht sich nur auf Cum-Ex Geschäfte. Andere Schätzungen gehen von 12 Milliarden Euro aus.

Folgen

Bisher zahlten die HypoVereinsbank, die Landesbank Baden-Württemberg und die HSH Nordbank insgesamt knapp 500 Millionen Euro (Stand: September 2016) an den Staat zurück – teils vorläufig, weil die Ermittlungen noch andauern.

Der Initiator des Cum-Ex-Untersuchungsausschusses, Gerhard Schick (Bündnis 90/Die Grünen), bezeichnete die Situation in Deutschland als eine „konstruierte Scheinlegalität über Steuergutachten, die wiederum von der Finanzindustrie bezahlt wurden.“

Im April 2019 sprach eine Kammer des Bezirksgerichts Zürich den Stuttgarter Rechtsanwalt Eckart Seith vom Vorwurf der Wirtschaftsspionage frei. Seith gilt als Aufklärer im Cum-Ex-Steuerskandal.

Im September 2019 hat erstmals ein Cum-Ex bezogenes Gerichtsverfahren in Deutschland begonnen. In einem Prozess vor dem Landgericht Bonn sind zwei britische Aktienhändler angeklagt, den Staat zwischen 2006 und 2011 um 447,5 Millionen Euro betrogen zu haben. Einen Schock in der Finanzbranche löste die Verhaftung eines Frankfurter Anwalts der Wirtschaftskanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer am 22. November 2019 aus, der wegen Fluchtgefahr bis kurz vor Weihnachten in Untersuchungshaft saß und anschließend von der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung angeklagt wurde. Er gilt als Schlüsselfigur und ist in die Insolvenz der Maple Bank verwickelt, die den Strafverfolgern zufolge mit Cum-Ex-Geschäften in Deutschland Steuern in Höhe von rund 383 Millionen Euro hinterzogen hat. Bundesweit ermitteln Staatsanwälte gegen mehr als 400 weitere beschuldigte Banker, Aktienhändler, Steuerexperten und Gutachter. Seit 2019 ist in zahlreichen deutschen Medien vom „größten Steuerskandal in der Geschichte der Bundesrepublik“ die Rede. Die Täter waren international tätig, für Deutschland allein wird der insgesamt durch Cum-Ex entstandene Steuerschaden in zweistelliger Milliardenhöhe beziffert.

Der Hamburger Senat hatte noch im November 2019 auf eine Anfrage der Partei Die Linke geantwortet, es habe im Zusammenhang Cum-Ex keine persönlichen Gespräche zwischen dem Hamburger Bankhaus Privatbank M.M. Warburg und dem Senat gegeben. So verzichtete Hamburg bis April 2020 auf die Rückforderung der Cum-Ex-Millionen von M.M.Warburg & CO, ehe sie per Steuerbescheid Forderungen in Höhe von 160 Millionen Euro erhob. Die Privatbank war in den Jahren 2007 bis 2011 in Cum-Ex-Geschäfte verwickelt. Während gegen Warburg-Banker wegen Cum-Ex-Geschäften ermittelt wurde, trafen mehrere SPD-Spitzenpolitiker Warburg-Banker. Die Hamburger Behörden blieben untätig, da man angeblich das Risiko eines Rechtsstreits mit Warburg nicht tragen wollte. 2016 unterrichteten Ermittler und das Bundesfinanzministerium die Hamburger Finanzbehörde, dass Warburg aus Cum-Ex-Geschäften 2009 rund 47 Millionen Euro unberechtigt aus der Staatskasse eingesteckt hatte. Die Kölner Staatsanwaltschaft hatte die Geschäftsräume der Privatbank Warburg durchsuchen lassen – wegen des Verdachts der schweren Steuerhinterziehung. Hamburgs Erster Bürgermeister Olaf Scholz verschonte Warburg, indem 2016 seine Stadtregierung auf die Hamburg zustehenden Rückzahlungen von über 47 Millionen Euro verzichtete. Im Oktober 2017 wies der damals kommissarische Bundesfinanzminister Peter Altmaier die Hamburger Finanzbehörde an, kurz vor Fristablauf 56,4 Millionen Euro von Warburg zurückzufordern. 2019 schlossen Hamburg und Warburg einen Vergleich, der den Schaden noch erhöht hat, dem zufolge müsse die Privatbank nur 68 Millionen Euro zurückzahlen – obwohl es im da bereits begonnenen Bonner Prozess um 169 Millionen Euro verursachten Schaden der Warburg-Bank selbst und weitere 109 Millionen Euro zweier Cum-Ex-Fonds ihrer Tochter Warburg Invest geht. Im ersten großen Strafprozess um Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland hatte der Richter bereits erklärt, der Tatbestand einer Steuerhinterziehung in besonders schwerem Fall sei grundsätzlich erfüllt.

Nach Medienangaben würden am Landgericht Bonn mehrere Strafkammern eigens für Steuerhinterziehungsfälle im Zusammenhang mit Cum-Ex-Transaktionen eingerichtet. Es werde dort „eine regelrechte Prozessflut“ erwartet. Im ersten Strafprozess wurden Mitte März 2020 zwei britische Aktienhändler wegen mehrfacher Steuerhinterziehung beziehungsweise Beihilfe dazu zu Bewährungsstrafen in Höhe von einem Jahr und zehn Monaten beziehungsweise einem Jahr verurteilt. Einer der Verurteilten muss zudem 14 Millionen Euro zurückzahlen. Da die Privatbank M.M. Warburg von den Geschäften profitierte, muss sie knapp 156,6 Millionen Euro zurückzahlen. Sowohl die Verurteilten als auch die Staatsanwaltschaft legten hiergegen Revision vor dem Bundesgerichtshof ein, der Ende Juli 2021 jedoch alle verwarf. Am 1. Juni 2021 verurteilte das Landgericht Bonn im Cum-ex-Prozess den ehemaligen Generalbevollmächtigten der Privatbank M.M. Warburg (er war die „rechte Hand“ des langjährigen Bankchefs und Warburg-Mitinhabers Christian Olearius) wegen Beteiligung an schwerer Steuerhinterziehung in 13 Fällen zu mehreren Jahren Haft. (Urteil Stand 1. Juni noch nicht rechtskräftig). Damit stand endgültig fest, dass es sich bei Cum-Ex-Geschäften nicht um die legale Ausnutzung eines Steuerschlupfloches, sondern um eine strafbare Steuerhinterziehung handelt.

Im Zusammenhang mit den eingeleiteten Strafverfahren beschloss die Große Koalition im Dezember 2020, die Verjährungsfrist für schwere Steuerhinterziehung von bisher zehn auf nunmehr 15 Jahre anzuheben, sodass die im Zusammenhang mit Cum-Ex begangenen Steuerstraftaten noch weiter verfolgt werden können; ein großer Teil wäre sonst Anfang 2021 verjährt.

Im März 2021 wertete das Oberlandesgericht Frankfurt bei einer Anklage die Cum-Ex-Aktiengeschäfte nicht nur als Steuerhinterziehung, sondern auch als „gewerbsmäßigen Bandenbetrug“, worauf eine Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren folgen kann (§ 263 Absatz 3). Andreas Mosbacher, Richter am BGH, kritisierte die „schöpferische Rechtsfindung“ des OLG Frankfurt, da sie eine „Abkehr von einer jahrzehntelang gefestigten Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs und des Bundesfinanzhofs darstellt – und das offenbar nur „zum Zwecke einer sonst nicht möglichen Auslieferung“ des Steueranwalts Hanno Berger. Diese Rechtsauffassung dürfe keinen Bestand haben, ansonsten würde sie „richterlicher Beliebigkeit und Willkür Tür und Tor öffnen“. Berger, der als einer der Initiatoren der Cum Ex-Geschäfte gilt und gegen den im März 2021 in Abwesenheit ein Prozess vor dem Landgericht Wiesbaden eröffnet wurde, hatte sich bereits 2012 in die Schweiz abgesetzt. Ende 2020 waren die Wissenschaftlichen Dienste des Bundestags zu dem Ergebnis gekommen, dass die Schweiz im Falle von Steuerhinterziehung niemanden ausliefern würde, wegen Betrug hingegen schon. Berger befindet sich seit Anfang Juli 2021 in Auslieferungshaft, gegen die Richter des Oberlandesgericht hat er Anzeige wegen Rechtsbeugung erstattet.

Gegen zwei von insgesamt vier früheren Aktienhändlern der Hypo-Vereinsbank, gegen die bereits im Oktober 2017 Anklage erhoben worden war, begann im März 2021 der Prozess wegen Steuerhinterziehung. Die anderen zwei konnten wegen der Corona-Pandemie nicht aus dem Ausland anreisen, sodass ihr Fall separat behandelt wird. Der ehemalige Vorgesetzte der vier Angeklagten, Paul Mora, nach dem international gefahndet wird, hat sich in seine Heimat Neuseeland abgesetzt – auch sein Verfahren wird separat behandelt.

Infolge der Entwicklungen wurde im März 2020 beim Bundeszentralamt für Steuern eine aus zwei Gruppen bestehende Sondereinheit eingerichtet. Ihre Aufgabe ist die frühzeitige Erkennung und effektive Bekämpfung missbräuchlicher Steuergestaltungen.

Im Februar 2022 berichtete das Handelsblatt, es seien bei Staatsanwaltschaften in Deutschland eine dreistellige Zahl von Anzeigen von Banken wegen des Verdachts auf Geldwäsche eingegangen. Diese lägen der Financial Intelligence Unit (FIU) in Köln vor, einer Spezialeinheit des Zolls. Diese bestätigte, dass es sich bei den Anzeigen um Fälle im Zusammenhang mit Cum-Ex-Geschäften handele. Die dabei erfolgten Hinterziehungen von Kapitalertragsteuern seien „taugliche Vortaten einer Geldwäsche“.