Naturrecht

Naturrechtliches Denken hat es quer durch die Jahrhunderte in unterschiedlicher Weise gegeben. Besondere Bedeutung hat es seit dem Beginn des Zeitalters der Aufklärung erlangt.

Eine naturrechtliche Argumentation ist stets empirisch abgesichert. Grundlage ist eine Sozialanthropologie, die Aussagen über „das Wesen des Menschen“ trifft. Dieses Menschenbild kann man entweder optimistisch (John Locke in: „Two Treatises on Government“, dt.: „Zwei Abhandlungen über die Regierung“, Jean-Jacques Rousseau in: „Du contrat social“, dt.: „Vom Gesellschaftsvertrag“ [„Der Mensch ist frei geboren…“]) oder pessimistisch (Thomas Hobbes, Charles de Montesquieu) anlegen. Es ist jedenfalls im Naturrecht der Aufklärung nicht gottgewollt oder gottesgleich, sondern vernunftmäßig erkannt.

• Im ersten Fall wird man – optimistisch – ausgehen von Menschen, die als frei und gleich gedacht werden und einen Grund dafür suchen, wie dieser „natürliche“ Zustand gefestigt und gesichert werden kann. Rousseau sah den Geltungsgrund für alle staatliche Ordnung und die Geltung des Rechts im „Gemeinwillen“, der von dem Willen der Mehrheit der Staatsbürger zu unterscheiden sei. Das Recht stützt in dieser Vorstellung die Freiheit im Dienste des Gemeinwohls gegen staatliche Willkür. Die Bürger schließen einen Gesellschaftsvertrag, um ihre angeborene, „natürliche“ Freiheit zu sichern. Die Abkehr von der Herrschaftsform des Absolutismus ist dann konsequent.
• Im zweiten Fall wird der Mensch – pessimistisch – als seinesgleichen feindselig gesehen. Er schadet anderen Menschen von Natur aus. Deshalb muss er vor ihnen geschützt werden. Der Staat und das Recht dienen aus dieser Sicht der Sicherung der Lebensbedingungen in der Gesellschaft, indem sie die Freiheit des bösen Menschen präventiv begrenzen, und zwar – wie zuvor – im Dienste der Allgemeinheit, in diesem Fall aber zur Repression des Einzelnen, weil nur so seine Freiheit gesichert werden könne. Diese Denkungsart entbehrt mithin nicht einer gewissen Paradoxie, die angesichts der Prämissen aber unvermeidlich ist. Sie ist eine Grundform konservativen Denkens.

Aus der Sozialanthropologie folgt unmittelbar der Grund für die Legitimität der staatlichen Gewalt und damit für die Geltung des Rechts, das die Organe dieses Staates setzen, und weiter für alles staatliche Handeln. Das Recht gilt, weil es die Bedingungen der Gesellschaft und der menschlichen Natur so erfordern. Aus dem empirischen Sein wird also ein normatives Sollen abgeleitet.

Diese Grundstruktur naturrechtlichen Denkens bleibt im Wesentlichen über die Jahrhunderte erhalten. Variabel sind die Menschenbilder, die zugrunde gelegt werden. Neben optimistischen und pessimistischen Sichtweisen treten auch Mischformen auf, in denen beide Züge miteinander kombiniert werden (so auch bei Jean-Jacques Rousseau).

Weitere bedeutende Vertreter dieser Richtung sind Christian Thomasius, Christian Wolff und Samuel von Pufendorf. Ernst Bloch hat sich in Naturrecht und menschliche Würde aus marxistischer Sicht insbesondere gegen die Auffassung gewandt, der Mensch sei „von Geburt an frei und gleich … Es gibt keine angeborenen Rechte, sie sind alle erworben oder müssen im Kampf noch erworben werden.“

Das Naturrecht tritt im Laufe der Zeit in unterschiedlicher Form auf. Nach dem Zweiten Weltkrieg kam es zu einer Renaissance des Naturrechts, einerseits in Form der Radbruch’schen Formel, andererseits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Familienrecht. In BGHZ 11, 65 begründet das Gericht ein eher stark konservativ geprägtes Familienbild, das auf die „natürlichen“ Unterschiede zwischen Mann und Frau zurückgeführt wird, die „streng in allem Recht zum Ausdruck kommen“ müssten.

Kant

Immanuel Kants Rechtsphilosophie, dargelegt in seinem Spätwerk Metaphysik der Sitten (1797), unterscheidet sich von den naturrechtlichen Ansätzen der Aufklärung insoweit, als er aus der – von ihm ebenfalls entwickelten – Sozialanthropologie keine Folgerungen für Inhalt und Geltung des Rechts herleitet.

Ebenso wie für David Hume existiert nämlich auch für Kant ein kategorialer Unterschied zwischen „Sein und Sollen“, weshalb aus der empirisch gegebenen Natur des Menschen (seinem Sein) keine rechtlichen oder moralischen Gebote (also kein Sollen) folgen könnten (vgl: Humes Gesetz). Hierin liegt der Unterschied zum Naturrecht. Das Recht ist vielmehr aus der (praktischen) Vernunft heraus zu erkennen. Empirie und Metaphysik sind in seiner Rechtsphilosophie somit streng voneinander getrennt.

Mit dem Naturrecht gemeinsam ist Kant die Ablehnung der (politischen, physischen) Macht als Geltungsgrund für das Recht. Das Recht hat für Kant keinen zufälligen oder – in diesem Sinne – politischen Inhalt (so aber der Rechtsrealismus). Nicht jedes Recht sei rechtens, es müsse einen bestimmten Inhalt haben. Dieser Inhalt könne nur erkenntnistheoretisch nach Maßgabe des kategorischen Rechtsimperativs (Otfried Höffe) bestimmt werden.

Das Recht ist ein System vernünftiger Ordnung der Freiheit oder, wie Kant sagt, „der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann.“ Die vom Recht gewährleisteten Handlungsfreiheiten sind also wechselbezüglich: Die Freiheiten eines jeden finden ihre Grenzen an den Freiheiten anderer. Doch hat eine vernünftige Ordnung der Freiheit außer den von Kant bezeichneten formalen Freiheitsbegrenzungen auch materielle Komponenten, nämlich eine angemessene Verteilung der realen Entfaltungsmöglichkeiten, insbesondere der Bildungschancen. So soll, sagt Fichte, der selber Sohn eines Bandwirkers war, jedem die Chance geboten werden, durch persönliche Leistung etwas zu erwerben, und es soll „nur an ihm selber liegen, wenn einer unangenehmer lebt.“

Moralische Urteile sind Urteilssprüche des Gewissens. In Anlehnung hieran kann man das Rechtsgefühl als vernunftgeleitetes, verallgemeinerungsfähiges Urteil des Gewissens darüber verstehen, was recht ist.

Hegel

Georg Wilhelm Friedrich Hegel setzt in seiner „Rechtsphilosophie“ die Idee der Freiheit mit dem Begriff des „objektiven Geistes“ in ganzheitlicher Weise absolut und meint die Verwirklichung des freien Willens im Bereich des Sozialen (Grundlinien der Philosophie des Rechts). Hegels Rechtslehre von der gegenseitigen Anerkennung als autonomes Subjekt greifen in unterschiedlicher Weise eine Reihe von heutigen Rechtsphilosophen auf (Norbert Hoerster, Günther Jakobs, Kurt Seelmann u. a.). Hegels Deutung des Rechts gehört zu den Traditionen des wirkungsmächtigen Gedanken des Rechtsstaates.

Radbruch

Gustav Radbruchs „Rechtsphilosophie“ (von 1932) steht Modell für das Fach Rechtsphilosophie, so wie es im Rahmen der deutschen Rechtswissenschaft innerhalb eines demokratischen Verfassungssystems gelehrt wird.

Radbruchs Rechtsphilosophie entstammt zunächst einmal dem Neukantianismus, der davon ausgeht, dass eine kategoriale Kluft zwischen Sein und Sollen besteht. Werte können demzufolge nicht erkannt werden, man kann sich zu ihnen nur bekennen. Aber Radbruch vertritt darüber hinaus einen Methodentrialismus. Zu den empirischen Wissenschaften von der Natur und den idealistischen Wertlehren träten die Kulturwissenschaften hinzu, zu denen auch das Recht gehöre. Rechtsphilosophie sei eine Form der Kulturphilosophie.

Die Idee des Rechts bildet für Radbruch die Gerechtigkeit. Diese umfasse die Gleichheit, die Zweckmäßigkeit und die Rechtssicherheit.

Die berühmte Radbruch’sche Formel lautet: „Der Konflikt zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, dass das positive Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist. Es sei denn, dass der Widerspruch zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht hat, dass das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.“ Gesprochen wird auch vom „ethischen Minimum“ des Rechts.

Rechtspositivismus

Der Rechtspositivismus ist die positivistische Auseinandersetzung mit dem Recht. Nach dieser Auffassung werden als Recht nur die positiv gesetzten Normen als Gegenstand betrachtet, nicht hingegen metaphysisch begründetes Sollen. Es gibt kein Recht außerhalb des von staatlichen (oder anderen) Organen gesetzten Rechts. Rechtsnormen entstehen somit in einem bestimmten Verfahren. Der Rechtspositivismus ist somit dem Naturrecht diametral entgegengesetzt, wobei dies nicht zwangsläufig ein „tertium non datur“ bedeuten muss.

Bekannte Vertreter des Rechtspositivismus sind Jeremy Bentham, John Austin, H.L.A. Hart („The Concept of Law“, „Der Begriff des Rechts“), Joseph Raz, Norbert Hoerster und Hans Kelsen („Reine Rechtslehre“).

Nach Hart gibt es zwei Arten von Rechtsnormen: primäre, die das eigentliche materielle Recht enthalten, und sekundäre, in denen geregelt ist, wie primäre Normen gesetzt werden sollen. Primäre Normen sind nur insoweit gültige Normen, als sie in Übereinstimmung mit den sekundären Normen gesetzt worden sind. Hierdurch entsteht das Problem des Geltungsgrunds der sekundären Normen. Es kommt zu einem Regress der rechtfertigenden Normen. Hans Kelsen löst die Frage des letzten Geltungsgrunds mit der sogenannten Grundnorm.

Der Rechtspositivismus ist gerade in neuerer Zeit nicht unerheblicher Kritik ausgesetzt gewesen. Er ist vor allem im angelsächsischen Raum vorherrschend. Nachdem schon kurz nach dem Zweiten Weltkrieg Gustav Radbruch, ein Neukantianer, den Positivismus für die Verbrechen der Nationalsozialisten verantwortlich gemacht hatte (Radbruch’sche Formel; hiergegen: H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harvard Law Review 593 [1958]), ging auch das Grundgesetz nicht von einem rein positivistischen Rechtsbegriff aus (Absage an den Gesetzespositivismus). Rechtsprechung und Verwaltung sind demgemäß in Art. 20 Abs. 3 GG „an Gesetz und Recht“ gebunden, nicht nur an das Gesetz. Seit den 1970er Jahren haben sich vor allem in Amerika Ronald Dworkin („Taking Rights Seriously“, dt.: „Bürgerrechte ernst genommen“) und in Deutschland Robert Alexy („Begriff und Geltung des Rechts“) gegen rein (gesetzes-)positivistische Ansätze gewandt und die Auffassung vertreten, es gebe neben „rules“ auch „rights“, auf die sich der Bürger gegenüber dem Staat berufen könne, auch zur Begründung eines Widerstands gegen das staatliche Recht. Teilweise argumentiert dies jedoch an den Aussagen des Rechtspositivismus vorbei, da die meisten positivistischen Theorien lediglich einen erkenntnistheoretischen Anspruch erheben, nicht aber die Frage nach dem „richtigen Recht“ beantworten wollen.

Rechtsrealismus

Als Rechtsrealismus bezeichnet man eine Auffassung, die das Recht als Mittel zur Ausübung von politischer Macht ansieht. Das Recht ist deshalb notwendig positiv gesetzt und – nach Zweckdienlichkeit – änderbar. Nicht Gerechtigkeit oder „Richtigkeit“ ist das Ziel, sondern allein die Eignung des Rechts zur Herbeiführung eines bestimmten (politischen) Ziels.

Typische Vertreter dieser Richtung sind Niccolò Machiavelli („Der Fürst“) und Thomas Hobbes („Der Leviathan“), die beide von einem pessimistischen Menschenbild ausgehen.

• Aus Hobbes Werk stammt der Satz: „Auctoritas, non veritas facit legem“ (Autorität, nicht Wahrheit schafft das Recht). Der – absolutistische – Staat müsse alle Macht in sich vereinen, um den Menschen in der Gemeinschaft vor sich selbst zu schützen: „Homo homini lupus est“ (der Mensch ist des Menschen Wolf). Nur der Staat bestimmt, welches Recht gelten soll. Neben dem positiven Recht kann es kein weiteres geben.
• Der Mensch sei schlecht. Deshalb, so Machiavelli, müsse – und: dürfe – das Recht listig und rücksichtslos sein, um die Macht des Fürsten zu sichern.

Eine neuere Position ist diejenige des amerikanischen Verfassungsrichters Oliver Wendell Holmes, jr., der in dem Aufsatz The Path of the Law von dem schlechten Menschen ausgeht, der weniger daran interessiert sei, was der Inhalt des Rechts sei, als vielmehr, wie das Gericht die in Rede stehenden Rechtsfragen im Streitfall entscheiden würde. Das ist folgerichtig sein Rechtsbegriff: „The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.“ („Die Einschätzungen, was die Gerichte tatsächlich tun werden, und sonst gar nichts, bezeichne ich als ‚Recht‘.“)

Typisch ist, dass Holmes seinen Standpunkt ausdrücklich nicht für zynisch hält, sondern für realistisch. Das Recht sei beliebig, es unterscheide sich je nachdem, in welchem Staat man sich befinde. Deshalb könne man zur Bestimmung des Rechtsbegriffs nur auf die Rechtspraxis abstellen.

Diese Auffassung ist neben dem Rechtspositivismus eine Hauptrichtung der angelsächsischen Rechtsphilosophie (legal realism).

Diskurstheorie des Rechts

Die Diskurstheorie des Rechts ist ein neuerer Ansatz, der auf der allgemeinen Diskurstheorie aufbaut, die von Jürgen Habermas in seiner „Theorie des kommunikativen Handelns“ entwickelt und in „Faktizität und Geltung“ speziell mit Blick auf das Recht weiter ausgebaut wurde.

Kernstück der Diskurstheorie ist die sogenannte „ideale Sprechsituation“, in der alle Beteiligten ausschließlich sachlich orientiert und gleichberechtigt miteinander kommunizieren, um auf diese Weise zu einem gemeinsamen, von allen getragenen Ergebnis zu gelangen, das für alle gleichermaßen „gilt“, weil es in einem bestimmten Verfahren – dem Diskurs – erarbeitet worden ist, bei dem keiner benachteiligt wurde und in dem nur sachliche Argumente zählten.

Der Geltungsgrund des Rechts liegt demnach im Konsens der Beteiligten aufgrund eines Diskurses.

Die Diskurstheorie ist eine Theorie von der Geltung sozialer Normen, die speziell für moderne, pluralistische Gesellschaften entworfen wurde, in der es keine für alle Fälle verbindlichen materiellen Leitbilder mehr gibt, sondern alle Betroffenen jeweils von Fall zu Fall diskutieren müssen, welche Lösung gelten soll.

Dieser Ansatz ist auf das Recht nicht ohne weiteres übertragbar. Das justizielle Verfahren ist ebenso wenig wie ein außergerichtlicher Streit, der durch eine einvernehmliche Einigung, einen sogenannten „Vergleich“ zwischen den Beteiligten also, beigelegt wird, eine „ideale Sprechsituation“ im Sinne der Diskurstheorie. Für die Gesetzgebung bestehen wiederum andere Probleme.

Robert Alexy schränkt die Anforderungen an den juristischen Diskurs in seiner „Theorie der juristischen Argumentation“ deshalb dahingehend ein, dass eine juristische Entscheidung jedenfalls sachlich zutreffend begründet sein müsse. Aber auch er fordert zumindest die Anlage nicht nur der Gesetzgebung, sondern auch einer richterlichen Entscheidung als – pluralistischen – Diskurs.

Recht als autopoietisches System

Eine weitere neuere Richtung in der Rechtstheorie ist die Auffassung des Rechts als „autopoietisches System“ (Systemtheorie des Rechts), die auf der allgemeinen soziologischen Systemtheorie von Niklas Luhmann beruht. Luhmann hat sie in seinem Werk „Das Recht der Gesellschaft“ erarbeitet. Es handelt sich um eine genuin rechtssoziologische Theorie, die wiederum die enge Verbindung der Rechtstheorie zu den benachbarten Grundlagenfächern aufzeigt.

Luhmanns soziologische Betrachtung des Rechts „als System“ blendet zunächst die eigentlichen Akteure (Betroffene, Rechtswissenschaftler, Rechtsanwälte, Richter) als Träger von Handlungen aus. Seine Theorie führt zu einem hohen Abstraktionsniveau, das einen gewissen Abstand zur alltäglichen Anschauung der Rechtspraxis pflegt. Zum System in diesem Sinne zählt vielmehr nur die „Kommunikation“ zwischen den Subjekten. Hierzu zählt Luhmann im „System Recht“ die binäre Unterscheidung von „rechtmäßig“ vs. „nicht rechtmäßig“.

Nach seiner Entstehung kommt es zur ständigen Reproduktion des Systems (das heißt: der Kommunikation zwischen den handelnden Akteuren) aus sich selbst heraus. Das System trägt und erfindet sich ständig neu. Rechtsnormen werden gesetzt und angewendet, sie genießen Geltung oder nicht, sie werden geändert, Urteile werden verkündet, Verwaltungsakte werden erlassen. Dieser Vorgang ist – eine weitere Abstraktion – als ständige „Autokatalyse“ oder als Autopoiesis des Rechts bezeichnet worden.

Dabei greift Luhmann sowohl konzeptionell als auch begrifflich auf kybernetische Modelle zurück, die zuvor unter anderem maßgeblich zur Beschreibung biologischer Systeme gebildet worden waren, und die vor allem zur abstrakten Beschreibung von „Leben“, vom Fließgleichgewicht beim Stoffwechsel oder in ökologischen Modellen Verwendung gefunden hatten. Bereits die Sichtweise der selbsttätigen und selbstbezüglichen („selbstreferentiellen“) Reproduktion „des Lebens“ – und damit nur mittelbar: der einzelnen „Lebewesen“ – blendet das Individuum aus und richtet das Augenmerk auf die „Kommunikation“ zwischen den Lebewesen oder den Fluss und die Rekombination chemischer Substanzen.

Deshalb ist ein häufig genannter Kritikpunkt, dass ein solches Bild notwendig unvollständig sein muss. Die systemtheoretische Rechtstheorie reduziert das Recht leicht zum Selbstzweck, indem sie den einzelnen Betroffenen/ Akteur/ Rechtsanwender unbeachtet lässt. Maßgebliche Normen wie etwa das Prinzip der Menschenwürde beinhalten aber nicht nur abstrakte Prinzipien, sondern Werte, die sich in der Praxis und im Einzelfall, also zugunsten des einzelnen Menschen bewähren müssen. Dieses Problem wird beispielsweise deutlich bei der Untersuchung der Grundrechte.

• Eine Einführung in die Konzeption des Gesamtwerkes von Niklas Luhmann und in die teilweise hochabstrakte Terminologie bieten die Artikel soziologische Systemtheorie und Systemtheorie des Rechts.

Gerechtigkeitstheorien

Zur Gerechtigkeit von rechtlichen Regelungen, von gerichtlichen Entscheidungen oder von Verwaltungsentscheidungen hat es über die Jahrhunderte hinweg sehr unterschiedliche Ansätze gegeben.

Auf Aristoteles (Nikomachische Ethik, Buch V) geht die Unterscheidung zwischen iustitia commutativa und iustitia distributiva zurück:

• Die iustitia commutativa stellt auf Situationen der Gleichordnung von Rechtssubjekten ab, typischerweise im Privatrecht, bei Verträgen, aber auch bei Delikten oder ungerechtfertigter Bereicherung. Gefordert werden Vertragsgerechtigkeit im Sinne des gegenseitigen Einhaltens von Verträgen („pacta sunt servanda“), der Gleichwertigkeit der auszutauschenden Leistungen oder der angemessenen Kompensation von Schäden zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten.
• Die iustitia distributiva dagegen stellt auf Situationen der Über- und Unterordnung ab, wie sie für das öffentliche Recht typisch sind, also für das Verhältnis von Bürger und Staat. Die Verteilung von Gütern und Lasten im Gemeinwesen soll bestimmten solidarischen Gerechtigkeitsanforderungen genügen. Praktische Probleme sind etwa die Belastung der Bürger und der Unternehmen mit Steuern und anderen öffentlichen Abgaben nach der Leistungsfähigkeit – und wie diese im Einzelfall zu messen sei. Dabei handelt es sich durchweg um Probleme des allgemeinen Gleichheitssatzes.

Auch die Verfahrensgerechtigkeit ist hier zu nennen. Die richterliche Entscheidung soll „gerecht“ sein, sie soll den Interessen und der Lage der Beteiligten „gerecht“ werden. Der Staat darf nur zulässige Ziele verfolgen, und er darf nur zulässige Mittel einsetzen. Das gilt aber nicht nur für den öffentlich-rechtlichen Bereich, sondern auch sonst, wo Private – auch nur faktische – Macht über andere Private ausüben. Im geltenden Recht wird dieser Gesichtspunkt als Verhältnismäßigkeit bezeichnet.

In neuerer Zeit hat vor allem die Theorie der Gerechtigkeit (A Theory of Justice) von John Rawls Beachtung gefunden, der – in Abgrenzung zu dem in der angelsächsischen Welt vorherrschenden Utilitarismus – Gerechtigkeit als Fairness betrachtet.

Sein Ausgangspunkt ist ein rein hypothetischer Urzustand („original position“), in dem es eine völlige Gleichheit der Menschen zueinander gibt. In diesem Zustand wird der Gesellschaftsvertrag geschlossen. Aspekte, die konstitutiv für Ungleichheit sind, bleiben hinter einem „Schleier des Nichtwissens“ („veil of ignorance“) unsichtbar.

Rawls formuliert zwei Gerechtigkeitsprinzipien:

• Jeder muss so viele bürgerlichen Rechte und Freiheiten haben, wie überhaupt möglich ist. Dieses Prinzip gilt absolut, es darf niemals verletzt werden.
• Jegliche soziale und wirtschaftliche Ungleichheit ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie jedem zugutekommt. Maßstab hierbei ist nicht das utilitaristische „größte Glück der größten Zahl“, sondern das Wohlergehen jedes Mitglieds der Gesellschaft. Soziale Ungleichheit muss sich insbesondere vor den Schwächsten rechtfertigen können. Sie darf ihnen nicht schaden. Gerecht ist die Privilegierung einzelner nur, wenn sie auch den schwächsten nützt und ihre Wohlfahrt fördert. Der gleiche Zugang aller Bürger zu sozial privilegierten Positionen ist damit unabdingbar.

Kritischer Rationalismus

Karl Popper hatte die Methode des Kritischen Rationalismus zunächst anhand naturwissenschaftlicher Fragen entwickelt, sie aber nicht auf diese beschränkt. Während nach der traditionellen Auffassung Theorien induktiv entwickelt werden, bestritt Popper, dass dies möglich sei. Allgemeine wissenschaftliche Theorien entstünden durch „trial and error“ aus Hypothesen: nämlich aus vorläufigen (versuchsweisen) Annahmen, die einer kritischen Prüfung zu unterziehen seien. Wenn sie sich als falsch erwiesen („falsifiziert“ worden seien), müssten sie geändert oder ganz aufgegeben werden. Ob eine Theorie stimme, erkenne man also nicht dadurch, dass man sie „verifiziere“, sondern durch ihre kritische Überprüfung. Etwas Neues erfahre man, wenn man in früheren Annahmen Irrtümer erkenne. Auf diesem Wege werde es möglich, die ursprünglichen Theorien zu verbessern – um sie dann erneut an der Wirklichkeit zu überprüfen.

Für die Verfassungsinterpretation hat Bernhard Schlink vorgeschlagen, diesen Ansatz in die Rechtswissenschaft zu übernehmen. Im Wege eines kritischen „trial and error“ sollten aus der Norm Theorien über die Bedeutung des Gesetzes und aus den Theorien wiederum Prämissen hergeleitet werden, die zu testen wären. Die Methode eignet sich besonders bei der Auslegung von Generalklauseln und Grundrechten, die im Normtext sprachlich nur vage beschrieben sind.

Reinhold Zippelius ist, sehr viel weiter gehend, der Ansicht, viele Fortschritte des Rechts, insbesondere der Gerechtigkeitserkenntnis und des juristischen Denkens, vollzögen sich nach der Methode des kritischen Rationalismus, also experimentierend durch „trial and error“: Ihm zufolge habe selbst die Ideengeschichte der Gerechtigkeit sich auf diesem Wege, in einem falsifizierenden Weiterschreiten entwickelt: Für konkrete Situationen seien gerechte Entscheidungen oft in lebendigen Lernprozessen durch „trial and error“ zu finden. Hierbei gehe die Rechtsentwicklung dann häufig Schritt für Schritt in fallvergleichenden Erwägungen voran. In solcher Weise habe sich insbesondere das altrömische und das angelsächsische Fallrecht aus der Lebenswirklichkeit in rational strukturierten Erwägungen, ad similia procedens (Digesten, 1, 3, 12), entwickelt. Auch in der Gesetzgebung lerne man experimentierend hinzu. In der Rechtsfortbildung taste sich die Rechtsprechung Schritt für Schritt zu gerechten, „richtigen“ Lösungen von Rechtsfragen voran: So sei zum Beispiel die konkretisierende Entfaltung gesetzlicher Begriffe wie „Treu und Glauben“ und „gute Sitten“ (wie sie in Rechtsprechungskommentaren aufgezeichnet ist) weitgehend durch Fallvergleich vonstattengegangen. Dem gleichen Erwägungsmuster folge der Analogieschluss. Und selbst die Unterordnung konkreter Sachverhalte unter Gesetzesbegriffe vollziehe sich in einem fallvergleichenden Erwägen.

Wichtige rationale Instrumente des experimentierenden Denkens seien nach Zippelius die andernorts darzustellenden „Schlüsselbegriffe“. Für all die genannten Schritte experimentierender Rechtsentwicklung und Rechtsanwendung gäben das überkommene Recht und der Zeitgeist den Verständnishorizont vor. Auch hier habe das Recht seine letztzugängliche Legitimationsgrundlage in vernunftgeleiteten, auf das Recht bezogenen Gewissenseinsichten (im oft so genannten „Rechtsgefühl“). Auch wenn auf diesem Wege oft nur ein mehrheitlicher Konsens herstellbar sei, hätten sich so im Laufe der Rechtsgeschichte mehrheitsfähige Gerechtigkeitsvorstellungen traditionsbildend entwickeln und zu einem Teil der Kultur werden können.

Das Ziel eines solchen experimentierenden Denkens sei es nicht, „ewige Wahrheiten“, sondern – nach dem hier vertretenen, pragmatischen Ansatz – vorläufig die einstweilen besten Lösungen von Problemen zu finden.

Ökonomische Analyse des Rechts

Unter dem Namen „Ökonomische Analyse des Rechts“ oder „Ökonomische Theorie des Rechts“ hat sich eine neue Richtung der Rechtstheorie etabliert, die vor allem in den USA weit verbreitet ist. Sie ist dort unter der Bezeichnung „Law and Economics“ bekannt geworden. Ihr Gegenstand ist die Anwendung der ökonomischen Theorie auf das Recht. Vor allem in den letzten 10–15 Jahren hat die Zahl der Veröffentlichungen zu dieser Richtung auch in deutscher Sprache insbesondere im Wirtschaftsrecht deutlich zugenommen.

Begründet wurde die Theorie von den amerikanischen Ökonomen Ronald Coase („The Problem of Social Costs“, Journal of Law and Economics 3 [1960], p. 1 ff) und Richard Posner („Economic Analysis of Law“, 1973, 1st ed., Boston: Little Brown).

Rechtliche Entscheidungen werden hiernach – analog zu ökonomischen Entscheidungen – einem rationalen Kosten-Nutzen-Kalkül unterworfen. Im Mittelpunkt der Theorie steht der rein rational handelnde Homo oeconomicus, der seinen Nutzen unter Zugrundelegung eines widerspruchsfreien Satzes von Präferenzen, derer er sich bewusst ist, optimiert. Dazu verfügt er über eine mehr oder weniger umfassende Kenntnis der Umstände, unter denen er seine Entscheidung trifft. Je mehr er weiß, desto „sicherer“ ist er, je weniger er weiß, desto mehr handelt er „unter Unsicherheit“.

Ein derart rational handelnder Mensch wird auch Entscheidungen im rechtlichen Bereich einem strengen Kosten-Nutzen-Prinzip unterordnen. Er wird beispielsweise nur dann einen Prozess führen, wenn er das Ziel, das er damit verfolgt, nicht auf effizientere Weise erreichen kann. „Effizienz“ meint hierbei das Verhältnis von eingesetzten Mitteln (Ressourcen, Faktoren) zu dem konkreten bezweckten Erfolg. Wenn es billiger ist, beispielsweise ein Feld durch das Aufstellen eines Zauns vor dem Abgrasen durch Schafe zu schützen, die auf der benachbarten Weide gehalten werden, als hierzu einen Prozess gegen den Nachbarn zu führen, so wird der ökonomisch rational Handelnde den Zaun aufstellen.

Genauso kann die ökonomische Analyse etwa zur Prüfung dienen, ob eine gesetzgeberische Maßnahme effizient sein wird, d. h. ob sie sich eignet, ihr Ziel zu erreichen. Im Umweltrecht z. B. sollen Verschmutzer, die (mit Blick auf Bilanzen oder Kontostand) rein ökonomisch kalkulieren, zur Verhaltensänderung gebracht werden. Die ökonomische Analyse würde an eine umweltrechtliche Norm etwa die Frage stellen: sind für den Verschmutzer die Gesamtkosten bei Normverstoß, multipliziert mit der Wahrscheinlichkeit, zur Rechenschaft gezogen zu werden, deutlich höher ist als die Gesamtkosten zur Normbefolgung, d. h. zur Reinhaltung der Umwelt? Wenn nein, wird sich die ökonomische Fehlkonstruktion der Norm an mangelnder Qualität der Umwelt ablesen lassen.

In normativer Hinsicht fordert die ökonomische Theorie des Rechts die Steigerung der allgemeinen Wohlfahrt mit den Mitteln des Rechts. Nur diejenige Rechtsordnung ist legitim und „richtig“, die der allgemeinen Wohlfahrt förderlich ist. Ausgangspunkt ist hierbei die Wohlfahrtsökonomik der sogenannten „Chicago School“. Insoweit wird „Effizienz“ über den einzelnen Fall hinaus „als Rechtsprinzip“ (so der Titel einer Monographie von Eidenmüller, 1995) verstanden. Effizienz im ökonomischen Sinne ist die wichtigste Forderung an die gesamte Rechtsordnung. Das Recht hat demnach einen ganz bestimmten gesellschaftlichen Zweck, nämlich volkswirtschaftlich nützlich zu sein. Folgerichtig hält Posner nur eine solche Eigentumsordnung für legitim, die dafür sorgt, dass die Allokation der ökonomischen Güter denjenigen zugutekommen, die daraus den größten ökonomischen Nutzen aus volkswirtschaftlicher Sicht ziehen können – insbesondere unabhängig von der sozialen Bedürftigkeit des einzelnen.

Einführungen, Hilfsmittel

• Johann Braun: Einführung in die Rechtsphilosophie. Der Gedanke des Rechts. 3. Auflage. Tübingen 2022, ISBN 978-3-16-161503-0 (mit einem frei zugänglichen Materialband mit Klassikertexten. doi:10.1628/978-3-16-161504-7-Materialband). 
• Beverley Brown, Neil MacCormick: Law, philosophy of. In: E. Craig (Hrsg.): Routledge Encyclopedia of Philosophy. London 1998. 
• Winfried Brugger, Ulfrid Neumann, Stephan Kirste (Hrsg.): Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert. Suhrkamp, Frankfurt am Main 2008, ISBN 978-3-518-29494-9. 
• Sonja Buckel, Ralph Christensen, Andreas Fischer-Lescano (Hrsg.): Neue Theorien des Rechts. 3. Auflage. Mohr Siebeck (utb), Tübingen 2020, ISBN 978-3-8252-5325-7. 
• Helmut Coing: Grundzüge der Rechtsphilosophie. 5. Auflage. Berlin / New York 1993, ISBN 978-3-11-013810-8. 
• Eric Hilgendorf, Jan C. Joerden (Hrsg.): Handbuch Rechtsphilosophie. J.B. Metzler, Stuttgart 2017, ISBN 978-3-476-02433-6, S. 284–290, doi:10.1007/978-3-476-05309-1. 
• Kenneth Einar Himma: Philosophy of Law. In: J. Fieser, B. Dowden (Hrsg.): Internet Encyclopedia of Philosophy.
• Norbert Hoerster: Was ist Recht? München 2006, ISBN 978-3-406-54147-6. 
• Arthur Kaufmann: Rechtsphilosophie. 2. Auflage. München 1997, ISBN 978-3-406-42575-2. 
• Matthias Kaufmann: Rechtsphilosophie. Freiburg / München 1996, ISBN 978-3-495-47478-5. 
• Arthur Kaufmann, Winfried Hassemer, Frank Saliger (Hrsg.): Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. 9. Auflage. Heidelberg 2016, ISBN 978-3-8114-9518-0. 
• Stephan Kirste, Mortimer Sellers (Hrsg.): Encyclopedia of the Philosophy of Law and Social Philosophy. Springer Netherlands, Dordrecht 2020, ISBN 978-94-007-6730-0, doi:10.1007/978-94-007-6730-0 (springer.com). 
• Stephan Kirste: Rechtsphilosophie: Einführung. Academia Verlag, Baden-Baden 2020, ISBN 978-3-89665-877-7, doi:10.5771/9783896658777 (nomos-elibrary.de). 
• Matthias Mahlmann: Rechtsphilosophie und Rechtstheorie. In: NomosLehrbuch. 5. Auflage. Nomos, Baden-Baden 2019, ISBN 978-3-8487-5160-0. 
• Wolfgang Naucke, Regina Harzer: Rechtsphilosophische Grundbegriffe. 5. Auflage. 2005, ISBN 978-3-472-06322-3. 
• Kurt Seelmann: Rechtsphilosophie. 5. Auflage. München 2010, ISBN 978-3-406-60961-9. 
• Alexander Somek: Rechtsphilosophie zur Einführung. 1. Auflage. Hamburg 2018, ISBN 978-3-88506-809-9. 
• Thomas Vesting: Kein Anfang und kein Ende. (PDF) Die Systemtheorie des Rechts als Herausforderung für Rechtswissenschaft und Rechtsdogmatik. 2001, abgerufen am 1. März 2018 (Langfassung seines Aufsatzes in Jura 2001, Heft 5, S. 299–305). 
• Thomas Vesting: Rechtstheorie. 2. Auflage. München 2015, ISBN 978-3-406-68434-0. 
• Uwe Volkmann: Rechtsphilosophie. Ein Studienbuch. C. H. Beck, München 2018, ISBN 978-3-406-72424-4. 
• Hans Welzel: Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. 4. Auflage. Göttingen 1962, ISBN 978-3-525-18105-8 (Überblick über die Ideengeschichte). 
• Leif Wenar: Rights. In: Edward N. Zalta (Hrsg.): Stanford Encyclopedia of Philosophy.
• Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie. 6. Auflage. München 2011, ISBN 978-3-406-61191-9. 

Klassische Werke

• 19. Jahrhundert und früher:
  • Immanuel Kant: Die Metaphysik der Sitten. Erster Teil. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre. ISBN 978-3-7873-1360-0.  (1797)
  • Johann Gottlieb Fichte: Grundlage des Naturrechts, nach Prinzipien der Wissenschaftslehre. Jena / Leipzig 1796, ISBN 978-3-7873-0473-8. 
  • Georg Wilhelm Friedrich Hegel: Grundlinien der Philosophie des Rechts. Oder: Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse. Berlin 1821, ISBN 978-3-518-28207-6. 
• 20. Jahrhundert:
  • Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Hrsg.: Ralf Dreier und Stanley L. Paulson. 2. Auflage. Heidelberg 2003, ISBN 978-3-8252-2043-3 (Studienausgabe der 3. Auflage, Leipzig, 1932). 
  • Hans Kelsen: Reine Rechtslehre. 1. Auflage. Leipzig/Wien 1934, ISBN 978-3-511-09255-9.  (2. Auflage 1960; Studienausgabe nach der 1. Auflage von 1934, hrsg. von Matthias Jestaedt, Tübingen 2008, ISBN 978-3-16-149703-2).
  • H.L.A. Hart: The Concept of Law. 2. Auflage. New York 1994, ISBN 978-0-19-876123-5. 
  • Karl Olivecrona: Law as Fact. 2. Auflage. London 1971, ISBN 978-0-420-43250-6.  (1. Auflage 1939).
  • Lon Fuller: The Morality of Law. 2. Auflage. New Haven / London 1969, ISBN 978-0-300-01070-1. 

Einflussreiche neuere Abhandlungen

• John Rawls: Eine Theorie der Gerechtigkeit. Frankfurt a. M. 1975, ISBN 978-3-518-27871-0. 
• John Rawls: Gerechtigkeit als Fairness. Ein Neuentwurf. Frankfurt a. M. 2006, ISBN 978-3-518-29404-8. 
• Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously. Cambridge 1977, ISBN 978-0-674-86711-6. 
• Ronald Dworkin: Law’s Empire. Cambridge 1998, ISBN 978-1-84113-041-5. 
• Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg/München 1992, ISBN 978-3-495-48063-2. 
• Jürgen Habermas: Faktizität und Geltung. Frankfurt a. M. 1992, ISBN 978-3-518-28961-7. 
• Otfried Höffe: Politische Gerechtigkeit:Grundlegung einer kritischen Philosophie von Recht und Staat. Frankfurt a. M. 2003, ISBN 3-518-28400-2. 

Gegenwärtige Diskussion

• Winfried Brugger, Ulfrid Neumann, Stephan Kirste (Hrsg.): Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert. Frankfurt a. M. 2008, ISBN 978-3-518-29494-9. 
• Thomas Kupka: Verfassungsnominalismus: Hermeneutische Überlegungen zum Problem sprachlicher Benennungen im Recht. In: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 97. 2011, S. 44–77, ssrn.com
• Reinhold Zippelius: Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 2. Auflage. Duncker & Humblot, Berlin 1996, ISBN 3-428-08661-9.
• Reinhold Zippelius: Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen. Duncker & Humblot, Berlin 2003, ISBN 3-428-11456-6.
• K. Grechenig, M. Gelter: Divergente Evolution des Rechtsdenkens – Von amerikanischer Rechtsökonomie und deutscher Dogmatik. In: Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht (RabelsZ), 2008, S. 513–561,ssrn.com

Juristische Methodenlehre und Rechtstheorie

• Robert Alexy: Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a. M. 1983, ISBN 978-3-518-28036-2. 
• Claus-Wilhelm Canaris, Karl Larenz: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 4. Auflage. Berlin 2007, ISBN 978-3-540-65888-7. 
• Hans-Joachim Koch, Helmut Rüßmann: Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in die Grundprobleme der Rechtswissenschaft. München 1982, ISBN 978-3-406-03452-7. 
• Christoph v. Mettenheim: Recht und Rationalität. Tübingen 1984, ISBN 3-16-944727-0. 
• Friedrich Müller: Juristische Methodik. 7. Auflage. Berlin 1997, ISBN 978-3-428-11545-7. 
• Bernd Rüthers, Christian Fischer, Axel Birk: Rechtstheorie. Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts. 6. Auflage. München 2011, ISBN 978-3-406-62921-1. 
• Reinhold Zippelius: Juristische Methodenlehre. 11. Auflage. C.H. Beck, München 2012, ISBN 978-3-406-63668-4.
• Reinhold Zippelius: Das Wesen des Rechts. Eine Einführung in die Rechtstheorie. 6. Auflage. Kohlhammer, Stuttgart 2012, ISBN 978-3-17-022355-4.